[ 姜蕾 ]——(2012-10-29) / 已阅7497次

　　在我国《刑事诉讼法》中规定了发回重审的两类案件，分别为第189条和第191条，第一类是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；第二类是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。但是对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻的，或者本应适用附加刑而原判决并没有适用的案件，根据《解释》第257 条的规定，是不能发回重审的。不过，如果在司法实践要上述两类案件的发回重审的过程中，是否也同样适用上诉不加刑原则呢？对于这个问题，目前有两种观点：

　　第一种观点：发回重审的案件相当对原审案件的又一次认识，并且是适用的第一审程序，做出的判决也可以进行上诉和抗诉，所以当然不受上诉不加刑原则的限制。对于发回重审的案件，原审人民法院依照第一审程序重新审理，查清事实，补充证据后，以事实为根据，以法律为准绳，给予被告人应该有的刑罚，如果原判畴轻的，可以加重刑罚；如果原判较重的，可以予以减轻；当然，如果犯罪事实不存在或者情节比较轻微的，可以根据具体情况宣告无罪或者免予刑事处罚。但这种观点还认为，并不是对所有类型的发回重审的案件都可以加重刑罚，“如果仅仅是为达到加重被告人刑罚采用的一种策略手段，也不可取。因为这样做，同样没有法律根据，并会带来不良后果。”还有观点认为，在司法实践中，存在以下两种情况不受上诉不加刑原则限制：（1）因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件，若查清了原判确实没有查清的事实和证据，根据查明的事实和证据量刑，可不受上诉不加刑的限制。（2）经过二审审理，若发现新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原审法院重审。

　　第二种观点：发回重审的案件绝对不可以加刑。有人认为，如果对发回重审的案件可以加重被告人的刑罚的话，实际上是用变相加刑的方式否定上诉不加刑这一原则，也会使上诉不加刑原则流于形式。还有人认为，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。”

　　笔者同意第一种观点，认为对于重审案件是否要加重刑罚，要视重审后犯罪事实是否发生变化来决定重审可否加刑。

　　（二）二审改变罪名与上诉不加刑

　　被告人上诉的案件，第二审人民法院认定原判决定性不准，必须改变罪名，此时如果改定为比原审之罪较重的罪名，这种情况违不违反上诉不加刑的原则？

　　笔者认为，改变罪名，并不等于加重刑罚，所以应具体问题具体分析。对于只有被告人一方上诉的案件，二审法院审理认为一审认定的事实准确，只是确定的罪名不准确，二审不能加重被告人的刑罚，这种观点没有争议，都认可这种做法，并且也是符合法律规定的。不过，如果由于罪名的变更需要重新量刑，改变判决则只能从有利于被告人的角度出发，只能减轻被告人的刑罚而不能加重被告人的刑罚。不过，_也有一种观点认为，遇到此种情形，二审法院不宜直接处理，而应当发回原审法院进行重新审理。笔者认为，如果原判决认定的事实没有错误，而只是确定的罪名不准，则属于适用法律错误，属于我国刑事诉讼法第189 条第（二）项所规定的“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的情形，因而，第二审人民法院可以直接加以纠正。罪名的轻重与刑罚的轻重虽然有所联系，但二者仍然存在区别。

　　（三）缓刑中的上诉不加刑

　　一审宣告缓刑的判决，二审是否可以撤销缓刑或者延长缓刑的考验期。对于一审宣告缓刑的判决，被告人提出上诉，第二审人民法院认为缓刑不当，是否可以裁定撤销缓刑，按照原判刑罚执行？或者延长缓刑的考验期？这与不得加重被告人的刑罚即上诉不加刑原则是否相抵触？对此，有一种意见认为，缓刑本身不是刑罚，它是执行刑罚的一种方式。因此，第二审人民法院裁定撤销缓刑，按照原判决刑罚执行，不违背上诉不加刑的规定。另一种意见认为，被告人的缓刑的刑罚和决定执行的刑罚，二者的含义是不同的，缓刑是有条件的不执行刑罚，因此，第二审人民法院采取撤销缓刑的做法，不符合刑事诉讼法第190 条规定的精神。笔者比较赞同第二种意见。


　　（作者单位：江西省新建县人民法院）

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