[ 余秀才 ]——(2012-10-25) / 已阅48758次

综上，针对原告有律师代理的案件，笔者提出一种审判模式——在庭审中明确询问原告是否坚持按起诉案由起诉，如其回答“坚持”并用庭审笔录的方式固定下来，不但使我们的审判变得简单得多——只需根据其案由审理，成立则支持，不成立则驳回，免去了“翻开石头蚂蚁多”的尴尬。同时，也使一审法官得到最好的保护，因为二审法官同样因此丧失了更改案由的权利，也就不能以此为由发回重审。

三、二审中的案由问题

（一）两审终审制的核心

欲解决二审中的案由问题，必须先解决两审终审制的核心。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”第185规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”为何遗漏诉讼请求、遗漏当事人在调解不成时要发回重审？为何二审法院认为应当判决离婚却不直接判，要发回重审？该三法条之所以如此规定，原因就在于如二审直接判决，则被遗漏的诉讼请求将直接成为终局生效判决，不可上诉；被遗漏的当事人对二审判决不服也不可上诉；被判准离婚的双方对子女抚养和财产划分不服，也将不可上诉；剥夺了相关当事人的上诉权，从而违反两审终审制。可见，两审终审制之核心非案件之两审终审，乃同一事实、同一请求的两审终审，即以切实维护同一当事人对同一事实或请求均有一次上诉权为核心。

（二）二审中案由的确定方式

1、依照一审案由确定案由。这也是司法实践中最常见的确定方式。

2、根据二审查明的事实，对一审确定的案由进行更改确定。关于案由，最高院的司法解释一直都允许“结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”，且一直都未特别指定这种变更权仅为一审法院享有，则意味着二审时亦可如此为之。故现实中二审更改案由的现象大量存在。

（三）二审中更改案由应注意的问题

笔者认为，二审法官在更改案由时，除了如同一审法官一样考虑当事人自由处分的意思自治原则外，还更应考虑上诉权的问题。诚然，正如笔者开篇所说，更换一个案由就可能使案件变成另一个案件，但对此仍应区别对待，不应一概论之。

1、一审是否对全案事实都作了实体审理。这多出现于诉的合并中，即一个案件中涉及多个诉讼请求，且这些请求属可分之诉，但当事人合并起诉。现实生活中，老百姓只知道双方间有那么一档子事，就起诉到法院了，而实际上可能包括合同纠纷、民间借贷纠纷、侵权纠纷及不当得利纠纷等。如笔者前面所举案例，就包含了四个不同的法律关系的内容，如将统一结算之行为再理解为债权纠纷（即结算成立，则统一的债权成立，反之亦然，而审查债权成立与否的案件即债权纠纷。），则一个案件涉及五个法律关系。在此情况下，如一审法院未对全部诉讼请求所涉及的事实进行实体处理，如前述案例，以部分请求“与本案不属同一法律关系”为由不予审查，则二审时不能再将一审时“不予审查”的内容纳入二审审理范围（调解除外），否则该部分请求将变二审为一审，其结果不可上诉，剥夺双方当事人的上诉权，违反两审终审制，当然也就不能为了将该部分事实一并审理而变更案由。

2、更改案由的限度。如果一审法院对全案包含的多个诉均进行了实体审理，只是确定案由不当，则二审法官可视情况更改案由进行审理。但笔者认为，更改应以2级案由为限，不能跨2级案由进行更改。这样做的理由是：民诉法第一百五十三条第一款第（二）项规定：“原判决适用法律错误的，依法改判；”案由是适用法律的基础，二审法院可更改适用的法律，等于可变相更改案由；加之最高院的司法解释未禁止二审法院更改案由，故应视为可更改案由。同时，这种更改也是必须的，否则将可能使重新适用的法律与原案由牛头不对马嘴。

在2级案由范围内更改，可能导致的只是在同一部法律中适用不同的法条，案件性质也不会发生根本改变。但如果跨2级案由更改，则可能导致适用另一部法律，会使案件性质发生根本改变，变成另外一个案件。例如，在客运合同乘客致伤的纠纷中，如将合同之诉变更为侵权之诉，则必然使案件性质发生根本改变（因为两者的归责原则和举证责任有很大的不同），变二审为一审，违反两审终审制。

结语：

法律总有规定不到的盲点，这是由我国的成文法体系的缺陷所决定的，故如何更好地适用法律是一门不断演进的科学和艺术，需要我们不断探索、前进，撰此短文，望能对之有所助益。


[1] 云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院行政庭借调干警、云南省元阳县人民法院民一庭庭长、审判员。

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