[ 张生贵 ]——(2012-10-7) / 已阅8790次

卡尔.拉伦茨把法律适用的逻辑模式称为“确定法效果的三段论”，他说，一个完全的法条构成大前提，将某一具体的案件事实视为一个“事例”，将它归于法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论是对此案件应该赋予该法条所规定的法律效果。卡尔.拉伦茨还说，在“确定法效果的三段论”推理过程中，主要的问题在于如何形成前提，尤其是如何形成小前提。[注解15]至于大前提，大家切不可认为，单纯由法律条文的文字就可以的形成大前提，每一个法律条文必须要解释，而且这些大前提并不是所有的法条都在法律中。此处意思是有些法律的大前提和法律概念的解释是来源于法条以外法学教材和法学家的学说里。比如过错，法律条文里没有解释什么是过错，怎么样可以构成是有过错的，这些都是来自于法律以外的法学家的学说或者法学教材里。

（四）对小前提的法律事实的提炼，整理，使之成为具备法律要素和法律构成要件的法律事实。
卡尔.拉伦茨认为：S是T的一个事例，一般将这一过程称为“涵摄”，并且进一步演示为：T（法律规范）构成要件有A，B，C，且已经穷尽。S具备了A，B，C等要素，因此S是T中的一个事例。在逻辑学上将“涵摄”推论理解为：“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下。”[注解16]他还说作为法律适用基础的推论，并不是将将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，其实是将具体案件事实“涵摄”于法律规范的构成要件之下。法律规范构成要件所包含的法律要素，在具体案件里要能完全重现，必须审查，具体案件的事实是否具备法律规范构成要件所包含的法律要素。判断被描述的案件事实是否具备法定构成要件特征时，首先必须留意，案件的事实是以日常用于来描述的，而法律规范的构成要件则包含了许多抽象概括的法律专业用语及概念。[注解17]为了与法律规范的构成要件进行比较，必须将法院查明的案件的事实整理提炼，并且要配合法律用语。有些概念则必须依赖社会经验。比如红色本身不能再定义，它是一种感知为基础而作出的判断，这当然只能适用行为模式和法律效果非常确定的法律规范。

寻找法律，却没有发现适用这类案件事实法律规定，应该怎么样利用法律原则和法律原理进行正当裁判的，法官应该着重考虑那些问题？

本杰明.卡多佐在他《司法过程的性质》说：“所有的历史已经证明，当一个确定的弊端已经发生，过分的弊端已经发展到了唤起公众的情绪时，立法者才进行立法干涉。”[注解18] 法国《民法典》有：“法官借口法无规定或者法律不明确，不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判罪的追诉。”1907年《瑞士民法典》的第一条规定说：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或者精神之内的所有事务。在缺乏可适用的法条时，法官应依据习惯法，并且在缺乏习惯法时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。然而，法官应从得到学者的学说和法院的法理----学说和法理的---验证并受到尊重的解决办法中汲取自己的启示。”法官“造法”必须做到拒绝为比较狭隘群体服务，拒绝为了比较小的利益而牺牲更大利益，法官“造法”时不能牺牲法律的一致性和确定性。在有些时候，我们审判的案件既可以这样判决，又可以那样判决，也就是两种判决都可以找到言之成理的或者相当有说服力的理由来支持这种结论或者那种结论，我们会发现并懂得：司法的过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。[注解21]在这里，一些曾经为这个时代服务过的原则死亡了，一些新的原则诞生了。

罗斯福总统在938年12月美国国会发表的咨文中说：“在我们国家，主要的立法者也许是，并且经常是法官，因为他们是最后的权威。在他们每一次解释合同，财产，既得权利，法律的正当性过程以及自由之际，他们都要将某种社会哲学体系的某些部分带入法律；并且，由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导。”[注解22]上述论述可以作为法官“造法”所应该慎重考虑的问题。比如：《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应该支持。问题是赔偿权利人在获得第三人的赔偿后，能否再获得用人单位的工伤保险给付呢？法律没有明确规定。《中华人民共和国职业病防治法》是采肯定的态度，但是《中华人民共和国安全生产法》是持否定的态度。台湾法学家王泽鉴认为工伤保险是社会保险，属于强制性规定，而第三人民事赔偿责任属于民事赔偿范畴，两者性质不一样，受害人可以获得“双重赔偿”。如果仅从法律原则和法理学原理分析，我也赞成受害人可以获得“双重赔偿”的观点的。因为它最大的保护了劳动者的权益，体现法律制定的目的，而且在法律原则和法理上说得通的。当然在这样的情况，没有具体的法律规定，法官就可以根据具体情况“创制法律规则”了。

进行法律的发现的法官应该具备的那些基础和条件？

如何做到更好地掌握“法律发现的方法”呢？也就是如何做到更好地适用法律进行判决呢？我想必须熟悉与具体案件相关的法律规定和司法解释，最高人民法院各种批复，也就是经常看看法律规定，司法解释和各种批复，做到心中有数，知道它在在什么地方可以被“发现”。还要熟悉法理学，熟练运用法学基础理论解决审判中遇到各种法律问题，应该说，一个人法律水平高低和他具有的法学基础理论关系十分密切。在注意熟悉法律规定，司法解释，各种批复的同时，还应该掌握一些最基本的法律解释方法，知道怎么样将法律解释运用到审判实践中去。还要经常看人民法院出版社出版的各种案例，最高人民法院公报的案例，分析研究典型的案例是学习法学的入门功夫，要分析研究案例的分析解决问题的方法，而不应该满足于了解对该法律规定的分析。还要多看看法学专家的著作和学说，为法官“造法”提供营养和基础。这些都是需要民事法官不断学习，积累，思考才可以达到的。法律知识丰富在于平常积累，法律智慧在于法官经常思考。

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