[ 孙霞 ]——(2012-9-25) / 已阅13821次

　　首先，电子书证不等同于书证，有其特殊性。“不论是大陆法系还是英美法系的诉讼法，基本上都要求证据是有形的、可触摸的东西，如果是书证则强调原件。而电子证据是通过计算机程序运行而产生的，是无形的、不可触摸的，最初保留在运行处理该证据的机器的电磁介质中。如果将其提交给法庭，往往要通过显示器或打印机输出，因而很难说是传统意义上的原件。” 同时，电子书证容易遭到人为因素或技术障碍的破坏，因此，电子书证的审查判断规则并不能完全套用传统的书证的规则。

　　关于电子数据的审查判断规则，国际上已经有一些较为成熟的作法。如英国警察局长协会和电子数据证据国际组织在1999年联合制定了计算机司法检验的四项原则：(1)任何处理行为均不可更改被检验介质上的数据。(2)如果不得不访问原始介质，访问者必须具备相应的能力，并证明其行为的必要性和可能造成的后果。(3)对证据处理的全过程要详细记录。独立的第三方根据记录应能重复检验过程并获得相同结果。(4)案件侦办负责人有责任确保相关法律和以上原则在证据处理全过程中被认真遵守。

　　随着计算机的普及和网络的发达，传统犯罪中，不断地加入了计算机和网络的身影，如通过网络诈骗钱财、组织参加网络境外赌博等，都是借助计算机及网络完成的。在这些传统犯罪中，如利用网络聊天欺骗受害者，随后通过见面、假装谈恋爱等方式骗取钱财，或通过网络发布其他虚假信息，双方见面后发生的侵财案件等，网络只是给犯罪分子提供了部分帮助，大部分犯罪行为，是在计算机和网络以外发生的，此类案件的证据除了少量电子证据外，大多数还是传统证据。另一部分传统犯罪如开设赌场，其犯罪行为、后果基本上都是发生在计算机和网络中，因此电子证据对于案件事实的证明至关重要。不论是哪种类型的网络犯罪，都涉及到电子证据的审查及采纳的问题。本文将从考察刑事司法实践中常见的电子书证的形式的角度，对我国刑事诉讼中应如何确立电子书证的审查判断规则，给出笔者的建议。

　　例一：蒋某某开设赌场案

　　案情简介：2008年5月至2010年1月期间，被告人蒋某某在某赌博网站申请代理账号，获得赌博网站的代理资格及专属链接，后被告人蒋某某在QQ群、网站论坛上发布赌博公司宣传广告及该赌博网站个人专用链接地址，从而为该赌博网站吸收19名会员参赌，赌博网站通过网络快钱支付系统向蒋某某支付“抽头5万余元。

　　本案中被告人的犯罪行为：发布赌博网站的信息、网站链接，获取抽头等行为都是在计算机及网络中完成的，而传统证据如被告人的有罪供述、参赌人的证言、快钱支付公司工作人员的证言、快钱支付公司提供的合同、银行提供的被告人帐户的存取款情况等传统证据，根据以上证据已经能够证实被告人的主要犯罪事实。本案中公诉机关提供了3项数据，一是被告人的电脑中的相关赌博网站的浏览记录（证实被告人浏览该赌博网站），二是QQ聊天记录（证实被告人在QQ群中发布赌博网站的信息及其个人专用链接），第三份证据是其电子邮件中的一份由赌博网站发给被告人的邮件（证实其获得的抽头数额）。

　　本案诉讼过程中，公诉机关提供的上述3件电子数据均是打印件，同时还提供了一份由当地市公安局网络安全监察处电子数据检验鉴定中心提供的电子证物检查工作记录，详细记录了检查时间、地点、对象，检查程序，保存位置等，对于网络浏览记录、QQ聊天记录、电子邮件的内容是如何获取、保存，都作了详细记录。

　　例二：吉某某信用卡诈骗案

　　2010年10月至12月期间，被告人吉某某以通过违规操作帮助代职工领取公积金并收取手续费为名，在网络上发布相关信息，并与被害人王某在QQ上聊天，讨论由被害人提供相关书面材料，包括身份证复印件，银行卡、密码，由其帮忙修改身份事项，从而骗取公积金管理部门发放公积金，后苏州工业园区公积金管理中心将核发的属于被害人王某的公积金28000余元转入被害人银行卡内。后被告人吉某某在被害人王某不知情的情况下，利用之前获取的被害人银行卡和密码，分3次在银行自动柜员机上从被害人王某的银行卡中提取现金28200元。

　　本案中，被害人陈述、被告人有罪供述、从被告人处查获的被害人的银行卡、银行卡取款记录等已经基本能够证实案件事实，但是被告人庭审中辩解，要被害人提供银行卡密码只是为了防止被害人不付手续费，而被害人却表示，被告人在网络聊天时表示，没有本人持身份证到现场是不能发放公积金的，由于被害人并没有到现场，故其并不知道其公积金已经发放到银行卡内，更不知道卡内资金被被告人取走。

　　公诉机关提供被害人与被告人的聊天记录打印文本以证实上述内容。该打印文本上只有被害人签字证实是由其提供给侦查机关。庭审中被告人对该份聊天记录并没有提出异议，法院经审查后作为证据予以采纳。

　　通过比较上述2个案例，可以到，第1个案例中的电子数据全部由侦查机关收集，第2个案例中的电子数据则由案件当事人提供。那么对于电子数据的收集是否应有相应的规范呢？《刑事诉讼法》第52条第1款规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。因此，收集证据的主体应当是司法机关。同时，根据该法第40条、41条的规定，辩护人也有一定的收集证据的权利。由于新刑诉法尚未出台相关的司法解释，但我们可以看到，新刑诉法的修改很大程度上都沿用了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月颁布施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中内容，我们也有理由相信这2部规定精神对新刑诉法的证据规则部分有一定的解释作用。因此，笔者认为，电子书证的收集与审查运用应遵循如下规则：

　　1、电子书证的收集程序、方式：经勘验、检查、搜查提取、扣押的电子书证，应当附有相关笔录或清单，笔录或清单应载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及存储设备情况，并有侦查人员、持有人、见证人签名；没有电子数据持有人签名的，应当注明原因；对电子书证的特征、数量、名称等应清楚注明。

　　2、电子书证提交法庭的方式：应当将可移动存储介质与打印件一并提交。

　　3、内容应确保真实，无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形，且在收集、保管及鉴定过程中未受到破坏或改变。

　　4、电子数据的真实性和关联性应结合案件其他证据予以审查。

　　5、作为检查的对象，涉案的电脑应在存储内容不被改变的情况下封存，以备查验。

　　6、电子书证的来源及收集过程有瑕疵，应当通过办案人员的补正或者作出合理解释，可以采用。

　　因此，案例一中的电子数据的收集程序是合法的。而案例二中的电子数据，由于是由案件当事人提供的，而案件当事人是没有证据收集权，因此，应当在被害人向侦查机关提供证据线索后，由侦查机关调取电子数据，并制作完备的调取证据笔录，并将可移动存储介质与打印件一并向法庭提供。但是在程序上有到瑕疵的情况下，应当由办案人员进行补正，否则不能作为定案依据。

　　由于电子书证的收集过程影响到输出证据的真实性、合法性，加之电子证据的特性，要对电子书证在被收集时是否遭到人为或技术原因的破坏或改变有疑问时，应当进行鉴定。如果被告人或辩护人对于被害人自行提交的电子书证的真实性提出异议，加之其合法性上的瑕疵，应提交有资质的第三方鉴定机构对其与原始电子证据是否一致进行鉴定。目前，国家信息中心数据恢复中心就获得了电子证据鉴定资质，为司法机关提供真实、可靠、客观的电子数据提供帮助。 未来建议在我国建立一整套科学的证据认定和保全机制，尤其是要建立第三方认证机制。

　　
注释

1、邓宇琼：《网络犯罪证据的提取和固定》，载《中国人民公安大学》2003年第3期。

2、龙宗智：《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期。

3、裴苍龄：《论证据的种类》，载《法学研究》2003年第5期。

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