[ 肖乐新 ]——(2012-9-3) / 已阅4443次

　　　　　　　　　　　　　债务转移对合同效力的影响
　　　　　　　　　　　　　　　　——与王辉、刘刑军同志商榷

　　8月23日，人民法院报“法官说法”版刊载了王辉、刘刑军两位法官撰写的《为免除罪责，犯罪嫌疑人亲属向被害人出具借条——该行为是否形成民间借贷》（简称《王文》）。受害人李某在多次催要诈骗犯张某父亲偿还借条余额不成后，向法院提起诉讼。笔者基本赞同《王文》中不形成民间借贷的分析判断，但其关于本案不属于债务转移的观点值得商榷。

　　从债的理论看，债务转移是指债权人或债务人与第三人之间达成协议，将债务全部或部分转移给第三人的法律行为，也称债务承担，包括免责和并存的债务承担两种形式。债务承担生效与否，债的有效性与可转移性是关键。若移转之债根本就不存在或违反强行性法律规范而无效，债务承担自然也不成立或无效。《王文》认为本案不成立债务转移的主要理由，是“张某与原告之间是刑事法律关系，并不存在债务转移所要求的债权人、债务人与第三人，不符合债务转移的规定。”显然，《王文》忽略了诈骗刑事法律关系之外所附带的民事法律关系。从相关司法解释规定及司法实践看，因诈骗犯罪造成的受害人财产损失，一般通过追赃或退赃退赔而不以刑事附带民事诉讼方式解决，否则由受害人另行提起民事诉讼来主张财产损害赔偿。可见，除了诈骗刑事法律关系外，受害人李某与张某之间还存在受民事法律保护的财产损害赔偿之债。尽管经犯罪嫌疑人请求或同意后亲朋的协助退赃退赔在刑法意义上视为本人行为，但从民事规范角度而言，该协助退赃退赔符合债务转移的法律属性。从债的可移转性看，其既不为强制性法律规范所禁止，也不属于性质上或当事人特别约定的不可移转之债。因此，本案张父出具借条的行为成立债务转移并具有法律效力，李某、张某及张父分别是其中的债权人、债务人和第三人，《王文》的理由不能成立。笔者认为，在本案未明确约定张某是否退出债法律关系的情况下，从有利于保护受害人李某权利角度出发，宜认定本案成立并存的债务承担，张某父子负连带清偿责任。

　　本案债务转移成立后，是否存在其他影响合同效力的因素？《王文》认为，张某实施诈骗后，是否被追究刑事责任只能由司法机关而不是受害人李某和张父决定，李某接受张父借条并承诺不追究张某刑事责任不符合法律规定，不应受法律保护。该观点是否阻却债务承担合同效力，取决于如何理解三方当事人的真实意思表示。在诈骗案发后张某已被逮捕的情况下，与其说张父出具欠条的动机在于“免除罪责”，不让张某承担刑事责任，不如说张某父子主要慑于刑事制裁或悔罪而对受损法益作修复弥补，希望获得宽大处理。其与受害人李某承诺不追究张某刑事责任体现谅解的真实意思表示，均符合刑法宗旨和宽严相济的刑事政策。从另一角度看，在协助退赃退赔被认可和鼓励下，机械理解并以当事人意思表示不合法为由否定本案借条效力，也有悖于刑事法精神和政策。

　　综上，在法院刑事判决已考虑本案借条、李某承诺和部分退赔情节，张某已获得刑事法上积极利益，也符合张某父子真实初衷的情况下，张父以其子仍被追究刑事责任为由拒不支付余款，属于债务承担后的毁约行为，违反了权利义务对等及诚信原则，不应为法院支持。还需说明的是，如果犯罪行为被公安机关发现前，受害人以不追究刑事责任为由从行为人或其亲属手中获取超出财产损失范围的不法利益，则属非法并可能涉嫌犯罪，自当别论。

　　（作者单位：湖北省汉川市人民法院）