[ 许德风 ]——(2012-8-30) / 已阅14812次
[20]值得注意的是，证券公司通常都同时从事自营业务与经纪业务，也在一定程度上具有“临时行纪人”的属性，因此并不拥有完全的“为他人利益而行为”的营业外观，这或许是为什么在客户资金与证券公司资金混同时，客户只能按破产债权受偿而不能依按份共有分制对产的原因。
[21]对此，最高人民法院在裁利中曹认为：“当事人约定委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超领投资收益均归受托人所有，即约定保证本忠固定回报条款（又称保底条款）的，属于名为委托理时，实为借贷关系的情形，应认定当事人之间成立借欲合同关系，并适用借款相关法律、行政法规的规定。”参见“河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理对合同纠纷申请再审案”，http：//www. pkulaw. cn/fulltext-form. aspx？Db = pfnl&Gid =117772521，2012年4月28日访问。
[22]参见我国《商业银行法》第71条第2款规定。其他国家也大多实行类似的规则，具体可参见〔瑞士〕胡普凯斯：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第98页。
[23]Vgl. RGZ 84，214，216；MunchKomm- Ganter，§48 InsO Rn. 286在我国经济发展过程中，曾长期有外贾代理的实践。一些外贾公司以营业性代理人的身份出现，协助境内外厂商从事进出口交易。时此种情形，应当认为其具有一定的营业外观，其破产时可准用行纪的规则加以处理。
[24]在有权处分的情况下，所有权人既然允许他人的处分（如委托他人出卖特定财产），通常应承担标的物及其价款在处分人破产时无法返还的风险。
[25]可供参考的法律条文如我国《担保法》第58条、第73条，即在抵钾物或者质物灭失后，因原物灭失所得的赔偿金应当作为抵钾对产或者出质材产，抵钾权人和质权人可以对原物灭失所获得的赔偿金行使权利。又如我国《物权法》第174条规定，担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的及行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
[26]Vgl. MunchKomm-Ganter，§48 InsO Rn. 3.
[27]同前注[2]，李永军文。
[28]如债务人在破产开始前，用无权处分的方式将所有人的宝马汽车与第三人的奔驰汽车互易，事后又将该奔驰汽车出让，对于变卖奔驰汽车的所得价款，很难依物上代位权支持宝马汽车所有人的返还请求。
[29]比较而言，按照代偿取回权制度，原所有人可对后一项处分所得或变形物行使取回权，又称“二次代偿取回”或“代偿取回物的代偿取回”。Vgl.Ulf.Gundlach，Der Ersatzaussonderungsberechtigte，Peter Lang，1994，S. 111 f.
[30] Vgl. Ganter，Zweifelsfragen bei der Ersatzaussonderung und Ersatzabsonderung，NZI 2005，1，4.
[31]所有物的变形物在理论上被称作是“物权性的替代物”（dingliche Surrogation ） ，《德国民法典》第588条第2款第2句、第1048条第1款第2句后半句、第1370条、第1646条等所规定的替代物，都属于此类。Vgl. Ganter，a. a. O. ，NZI 2005 ，1，3 .
[32]参见辽宁省沈阳市中级人民法院（zao6）沈民二房初字第235号民事判决书。
[33]参见邢海宝：《论中途停运权》，《法学家》1998年第3期。
[34]参见安建主编：《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社2006年版，第61页。
[35]我国《企业破产法》第39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价救的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”
[36]有的学者虽认为（破产取回权）不限于货物所有权已转移的情形，但认为包括出卖人取回权在内的特珠取回权与一般取回权一样，一般法理基础都建立在取回权人的物权尤其是所有权之上。同前注[3]，王欣新书，第149页。
[37]同上注.第149一150页。
[38]See 11 U.S.C.§546（0）.
[39]参见孙向齐：《破产代偿取回权研究》，《法学杂志》2008年第2期。
[40]参见钱晓晨：《代收货数取回权问题探讨》，《法律适用》2004年第5期。
[41]《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中童桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）。
[42]我国有学者认为，当所有权因附合或加工而归于消灭时，所有权人无行使取回权的可能。同前注[2]，李永军文。
[43]Vgl. MunchKomm一Ganter，§48 InsO Rn. 74 ff.
[44]在破产撤销中，若破产债务人无偿转移的标的为金钱，德国法的主流学说（责任说）认为撤销相对人手中的资金属于撤销权人与撤销相对人按份共有，从而使撤销权人享有不同于普通债权的保障。参见许德风：《论破产中无偿行为的撤梢》，《法商研究》2012年第1期。
[45]在有关资金不足或存在多个取回权人时.各取回权人仍可能仅获得按比例的清偿。
（作者系北京大学法学院 副教授）
出处:《法学》2012年第6期
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