[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已阅35103次

统一合同法在合同权利转让制度中，究竟应当如何协调转让人、受让人、债务人之间的利益，对此，我国学者存在三种不同的观点：一种观点认为，合同权利的转让必须经过债务人的同意才能生效。根据我国《民法通则》第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”因此，统一合同法应继续沿用《民法通则》的规定。第二种观点认为，合同权利的转让纯粹是债权人处分债权的行为，因此，转让合同权利不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。第三种观点认为，债权人转让债权，虽不必征得债务人的同意，但为了避免债务人因不了解债权转让的事实而遭受损害的现象，因此，债权人转让债权必须将转让通知债务人。在我国司法实践中，也有一些规则体现了这一观点。如1991年8月13 日最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第21条中指出：“被执行人无钱还债，要求以债券，股票等有价证券抵偿债务，申请执行人同意的，应予准许；要求以其他债权抵偿债务的，须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人，办理相应的债权移转手续。”

比较上述各种观点，可以看出第二、三种观点尽管存在着一定的区别，但都不主张债权的转让须经债务人的同意，而第一种观点则主张权利转让必须经债务人的同意。统一合同法究竟应当采纳哪一种观点？我们认为，各种意见的分歧涉及到了合同法的价值冲突问题即效率与安全的矛盾问题。债权人转让债权不需经过债务人同意的观点，确有利于鼓励权利的让与，考虑到权利的让与乃是交易的一种形式，因此，鼓励权利让与对促进交易、发展市场经济，提高经济效率都不无意义。而债权人转让债权必须经过债务人同意的观点虽然在一定程度上限制了合同权利的自由转让，但有利于稳定合同关系，维护交易秩序，保护债务人利益。例如，甲乙之间订立一份购买某种型号水泥的合同，如果买受人可以在不必征得出卖人同意的情况下将其合同权利转让给第三人，出卖人即使接到了此种转让的通知，其利益也无法得到保障，因为他根本无法了解第三人是否有足够的支付能力和良好信誉。如果不具有支付能力和良好信誉，则出卖人在交付以后则难以得到对待履行。反过来说，如果出卖人可以在不必征得卖受人同意的前提下将其合同权利转让给第三人，则买受人即使接到权利转让的通知，则也可能因为第三人所生产或经营的货物并不完全符合合同约定的质量或者第三人不具有良好的信誉，这样买受人的利益仍然难以得到充分的保护。当然，法律可以通过同时履行抗辩等制度来保护债务人的利益，但仍然难以避免和减少一些不必要的纠纷。

在两种法律价值发生矛盾和冲突的情况下，需要解决法律价值的确定和向哪种法律价值倾斜的问题。我们认为，效率尽管重要，但是在我国市场经济发展初期，维护交易秩序和交易安全更为重要。一方面，由于目前合同立法和执法尚不完善，许多合同当事人缺乏必要的合同观念的约束，因此，合同尚未得到严守，债务危机严重存在，交易秩序并未真正形成。在此情况下，需要稳定交易关系，维护交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是产生经济效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易对当事人是有效率的，对整个社会而言，则仍然是低效率的。正是基于上述原因，我们认为，对债权人转让债权作出适当限制，要求其经债务人同意才能转让是合理的、必要的。

要求债权人转让债权应取得债务人的同意，应当对同意的含义作合理的理解。我们认为，债务人的同意是指债权人在将债权转让的事实通知债务人以后，如果债务人未表示同意，则此种转让对债务人不产生效力，但债权人通知债务人以后，债务人在合理期限内不作出明确的答复，则视为默认，合同权利的转让将对其发生效力。同时，债务人如对合同权利转让提出异议，则应当有正当理由，如无正当理由而提出异议，则债权人可请求法院确认合同转让的效力。

十二、关于债务承担与第三人代为履行

债务承担是合同移转的一种方式，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担。如债务人与债权人约定由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。债务移转可以是全部移转，也可以是部分移转，在债务全部移转的情况下，债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上，学者通常将债务的全部移转称为免责的债务承担。在债务部分移转的情况下，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，此种方式也称为并存的债务承担。

所谓第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然，由第三人替代履行的债务是由法律和合同性质决定不必由债务人亲自履行的义务，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。

从表面上看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。根据这一点，有人认为在统一合同法的制订中，如果规定了合同的转让制度，就可以不必规定第三人代为履行制度。因为，在债务承担中可以包括第三人代为履行。我们认为，这一观点是不妥当的。因为，债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着明显的区别。表现在：

第一，在债务承担中，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议。且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得对方的同意，否则债务移转不生效力。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代其清偿债务的协议，而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说，代替履行债务的表示产生效力也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲，可以将承担清偿称为“对内的债务承担”。〔25〕

第二，在债务承担中，债务人已经成为合同关系的当事人，如果是债务的全部转让，则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的代理人；二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责。

第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，因此，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任。债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。正如德国民法典第329 条所规定的：“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”

正是因为债务承担与第三人代替履行存在着明显的区别，因此，我们认为这二是不可互相替代的。在法律上规定合同义务移转的同时，还应对第三人代替履行一事明确作出规定。

与上述问题相关的是，合同的变更与转让的关系问题。许多学者认为，合同的变更和移转是不可分割的，合同的变更既包括合同的主体变更（合同的转让），也包括合同内容的变更，因此统一合同法中对此不应作出区分。我们认为，两者存在着实质性的区别。因为合同的转让一般要导致合同主体的变化，使第三人代替原合同债权人或债务人，或者加入到合同关系之中作为当事人一方存在。而合同主体的变化常常导致原合同关系消灭而产生一种新的合同关系。但是在合同变更的情况下，当事人只是对原合同内容进行修改补充，合同关系仍然保持效力，且变更仅发生在合同当事人之间，不涉及第三人。因此，我们认为，合同变更和转让应作为两种制度在统一合同法中作出规定。

十三、关于代位权制度

代位权制度是合同保全制度的重要内容，合同保全的基本方式有两种即债权人的代位权和撤销权。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代理行使债务人的权利。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否存在着约定，都应有债权人享有。

我国现行民事立法尚无代位权制度，统一合同法中是否应当对此作出规定，值得探讨。我们认为，统一合同法中规定这一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，随着市场经济的发展，债务纠纷也迅速增加，但由于各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了隐匿财产、逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债务案件的判决难以得到执行，而且给社会经济秩序和商业道德都构成了极大的危害。另一方面，如果没有代位权制度，则在债务人为逃避债务故意不行使债权时，债权人的利益难以得到保障。如果债权人请求宣告债务人破产，则债务人可能尚不符合破产的条件，或破产的方式过于极端，不能尽快解决债权人所要解决的问题。所以尽快建立代位权制度，允许债权人代为债务人行使债权，十分必要。

关于代位权制度，有如下疑难问题需要探讨。

1.关于代位权行使的范围。一般认为，代位权行使的范围应以保全债权的必要为标准，这就是说，一方面，只有在债权人的债权具有不能实现的危险时，才能行使代位权。如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可以实现其债权，则债权人无行使代位权的必要。另一方面，如果债权人行使债务人的一项权利，已经足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。还要看到，债权人在行使代位权过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使权利。债权人行使权利并不包括对权利的处分（如转让权利、使权利消灭等）。债权人在行使代位权过程中必须尽到善良管理人的注意，如果未尽到该注意义务，而给债务人造成损失，则应负损害赔偿责任。只有在统一合同法中明确规定行使代位权以保全债权为限度，且规定该权利的行使方式，才能防止债权因行使代位权而给债务人及第三人造成损害。

2.关于代位权与合同相对性的关系。一般认为，代位权的行使体现了合同的对外效力，也就是说，在行使代位权的情况下，债权人的债权的效力不仅仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。我们认为，代位权的行使确实使合同产生了对第三人的效力，此种效力是由法律特别规定的，而非基于当事人的约定，债权对第三人的效力并未根本改变合同相对性规则。相反，在代位权行使中，债权人仍然必须遵循合同相对性规则。这就是说，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，因为债务人的债务人与债权人之间并无债的关系，他也不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的义务。如果由债权人直接受领给付，不仅破坏了合同的相对性规则，而且在债务人也对他人负有债务的情况下，将损害其他未行使代位权的债权人的利益。

值得探讨的是，债权人行使代位权以后，是否可以就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿，甚至在债务人的债务人自愿向债权人作出给付的情况下，债权人能否优先受偿？我们认为，代位权行使的目的旨在保持债务人的财产，而债务人的财产则是所有债权人的债权的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则既不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。

3.关于代位权的行使是否必须通过诉讼方式，对此国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式，债权人可通过这两种方式而加以行使。在我国，也有些学者主张允许债权人采取迳行行使的方式。〔26〕我们认为，鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，严重存在的债务危机对交易秩序构成了极大的威胁，在此情况下，允许债权人迳行行使代位权，有可能出现争抢财产，随意处分债务人的财产以充抵自己的债权等问题。因此采取裁判的方式，既能有效地避免这些问题，也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷，尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，对超出保全债权的利益不宜予以保全。所以，债权人通过行使代位权所获得的利益，应通过强制执行程序才能满足其债权。

十四、关于履行不能制度

履行不能的概念，在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据重要地位。这一概念通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。这两个问题是合同中的两大基本问题。正如台湾学者王泽鉴指出：“给付不能是契约法上核心问题之一。”〔27〕然而，我国统一合同法中是否应当采纳履行不能制度，在学者中存有两种截然不同的观点。我们的基本观点是，我国统一合同法不应该借鉴这一制度，下面，我们从履行不能制度的两项内容进行分析：

1.自始履行不能与合同无效

自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家杰尔苏（Cel-sus）曾提出过“给付不能的债无效（impossibilium nulla obligatioest）”的论断。这一观点对德国法产生了一定的影响。 德国学者麦蒙森（Mommsen） 于1853年在其有关著述中强调：若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定：“以不能的给付为标的的契约，无效”。我国台湾民法第246 条仿效德国法规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约无效”。

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