[ 冯晓青 ]——(2012-8-23) / 已阅20686次

（二）网上下载

网上下载是网络环境下使用作品的普遍形式。它是指用户从网站上下载数字化作品的行为。下载和作品在网络上传输不同，它是将网络上的作品单向地传输到特定计算机用户的行为，其直接结果是用户获得数字化作品的复制件。下载作品可以分为出于商业性目的和非商业性目的两类，其中前者如未经著作权人许可，无论是在我国还是其他国家都会被认为是著作权侵权行为。但对于后者而言，则不能简单地作出结论。如果出于非商业性目的的个人行为符合法定的合理使用的范围，则应纳入合理使用之列。如果复制的数量很大，以致对著作权人利益产生了实质性损害，就不能说是当然合理的。

从网络上下载作品属于著作权法中的复制行为，这一点应当是没有疑问的，因为下载无非是将数字化作品从网络载体转换到硬盘等其他形式的存储媒介上，其直接目的是获得与被下载数字化作品完全一样的作品，以便存储和进一步传输，该行为符合著作权立法中关于复制的界定。《伯尔尼公约》第9条规定，复制权包含了以任何方式和采取任何形式复制作品的专有权利。WCT第1条第4款议定声明也明确指出，《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。可见网络下载行为属于复制可以从国际公约的相关规定获得理解。德国法院的有关判例也指出，虽然用户浏览网络资料时临时存储在其电脑存储器中的行为不构成复制，但将作品存储到用户的计算机硬盘上的下载行为属于复制行为。另外，从有的国家著作权立法对网络环境下复制权概念和范围的规定也可以看出网络下载行为属于复制行为范畴。例如，越南2005年《知识产权法典》认为以电子方式进行永久或者临时备份属于复制行为。

我国国家版权局有关领导曾指出，下载未经许可传播的作品属于著作权侵权行为（注：国家版权局支持音乐下载收费，载www．yssky．com/379/1787879．shtml，2011年12月28日访问。）。从我国学者的有关研究看，对从网络上下载作品行为，即使是出于个人学习和研究的私人复制目的的行为，其合法性亦值得怀疑。尤其是对于未经许可而传播到网上的作品的下载，更难以确认其合法性。[16]，[17]从我国《信息网络传播权保护条例》的规定看，其具有“只管上载、不管下载”的特点，即虽然规定了未经著作权人许可擅自在网络上提供他人作品的行为构成侵权，但并没有规定未经许可下载未经许可而传播的作品的行为性质。从一般的法理来说，下载行为的合法性应以被下载的作品属于合法复制品为前提。不过，在实践中，用户下载作品前并不一定知道或应当知道其准备下载的作品是否为被非法传播的作品。当然，在很多情况下，用户对拟下载的作品属于被非法传播的作品也是明知或者应当知道的，例如下载网络上的热门电影。在这种情况下，下载者因为具有主观过错，其行为的合法性则值得怀疑。事实上，有的国家著作权立法已对个人下载非法传播的作品的行为有明确的规定。例如，德国《著作权法》在2007年改革后，不仅对非法制作的复制品进行复制规定为违法，而且规定对非法进行网络传播的作品复制件进行复制的行为也属于违法。消费者在明知或者应知原件为非法制作或者网络传播的情况下对其进行复制也构成违法。对于那些明知是在网络上非法传播的作品进行下载且达到一定数量的，有的国家甚至规定可以构成刑事犯罪。[18]

当然，不能完全以下载行为本身确定是否属于著作权侵权行为，除了考虑下载的目的和被下载作品的性质外，关键是下载后的进一步的行为。例如，将下载仅作为使用和传播作品的中间过程，下载后即将作品进行传播或出版，或者再上载到开放的网络中，则由于具有商业性目的或者其他损害著作权人利益的性质，仍然应受到著作权人的控制。

从上面的论述可知，在网络上下载作品的行为属于复制。对于下载行为的研究，主要是要看哪些下载行为或者下载行为在什么条件下属于不受著作权人复制权控制的私人性质的行为，哪些行为受到复制权控制，在未获得著作权人授权的前提下构成著作权侵权。商业性与非商业性是一个基本的分水岭。除此之外，还应在下载的直接目的、方式和手段上予以限制。原则上，正常的网络传输中涉及的下载著作权作品不应包含在受复制权控制的范围内，以免影响网络空间作品的正常传播和利用。这是因为，著作权人将作品置于开放的网络中，在不采取任何技术措施或者有效的技术措施的前提下，应能预料到被他人下载的可能，他人下载则应视为一种默示许可，该原理与前述浏览相似。但是，根据用户需要进行的网络传输、进行下载的行为，如订购网络作品的行为，则受到复制权的限制。

关于网上下载合理使用问题，还值得关注的是非常热门的MP3下载和利用P2P技术的下载及其传输的问题。鉴于这两个问题对网络著作权保护的重要影响，以下将分别进行讨论。

1．MP3下载

MP3是数字音乐格式的一种，它是以数字格式存储在特定载体上的音乐。从著作权法的角度看，以MP3形式存在的音乐作品不过是改变了音乐作品的存在形式，音乐作品的本质并未变化。如果网络上存在的MP3音乐作品是由用户未经著作权人和表演者、录音制品制作者许可上载的，该用户是否属于著作权侵权行为，可以分两种情况予以讨论。一是被上载的MP3音乐作品没有获得权利人的任何许可，即通常所说的盗版作品。二是用户将在网站中合法上载的MP3音乐作品下载到本地硬盘后再传送到其他网站或其他用户。第一种情况的侵权属性非常明显，无须多讨论。第二种情况虽然是基于合法的MP3音乐作品，但由于用户并不享有信息网络传播权，因而仍然不能获得侵权豁免。

当前涉及MP3音乐下载和传播的著作权侵权纠纷不时出现，主要是因为MP3的使用使很多音乐作品用户不再以购买唱片的形式获得音乐作品，而是直接在网站上下载，这样就很可能损害音乐作品作者和唱片公司的利益。在涉及MP3的著作权纠纷中，一般认为技术本身具有中立性，不宜简单地使MP3制造商承担著作权侵权责任。在美国，基于1984年So-ny案确立的“实质性非侵权用途”的原则，MP3制造商可以免责。对于擅自制作MP3格式的人来说，其将MP3格式上载到开放的服务器上供用户下载，这种行为一般被判为侵犯了著作权人和录音制作者的复制权。

现在的问题是用户的下载行为是否属于著作权侵权。回答这一问题需要明确著作权人对个人性的最终消费行为是否需要规制，以及用户未经著作权人许可的下载行为是否构成著作权侵权。另外，MP3下载还涉及用户通过计算机网络浏览作品产生的缓存和临时复制行为。这里需要明确的是用户下载MP3音乐显然属于复制行为，而且在很多情况下属于为个人欣赏目的下载的。根据我国现行《著作权法》的规定，难以追究MP3用户下载行为著作权侵权法律责任。不过，仔细研究可以发现，下载者明知所下载的是没有获得授权的MP3音乐作品而仍然予以下载，该行为缺乏著作权法上侵权豁免的正当理由。

2．P2P下载和传输

P2P技术特点是直接在接入互联网的计算机之间进行信息的交流、分享和传播，而不必依赖于以前的必须通过服务器获得与传输信息。从用户的角度看，其利用P2P技术获取、使用与传输作品存在以下两种行为：

一是从其他P2P用户计算机中的共享目录中下载目标作品，这种行为自然是一种复制作品的行为，因为下载将导致其硬盘中永久性存在与被下载的数字化作品一样的复制件。例如，在我国台湾地区“飞行网”案中，法院指出：“Kuro软件终端用户利用被告飞行网公司提供之Kuro软体下载MP3档案，其行为属‘著作权法’第3条第5款规定之重制行为，并无疑义。”（注：台湾地区飞行网案判决理由部分第一（五）段。）关于个人用户下载行为的法律性质，学界存在不同观点。一种观点认为，在传统的合理使用制度中个人下载行为属于合理使用，在P2P系统中个人下载行为仍然属于合理使用。另一种观点则认为，P2P系统中个人下载行为不属于合理使用，因为它严重地损害了权利人的经济利益。[19]（P125）在实践中，这种下载行为一般没有取得著作权授权具有数量大、范围广的特点，特别是对一些热门的歌曲等作品的大量下载，将直接或间接影响正版歌曲等作品的市场销售。

二是和其他P2P用户一样，将上述下载作品或者其计算机硬盘中存储的作品放置于共享目录中，以便其他P2P用户下载和传播。这种传播方式和一般网络传播不同之处在于不需要将目标文件上传到文件服务器目录下即可完成上传。P2P系统的文件共享目录相当于一个相对独立的服务器，用户将文件放到已经联网P2P系统共享目录即可构成上传，其他在线用户可以下载这些文件。因此，可以认定P2P用户将著作权作品置于共享目录的行为构成了上传作品的行为。这种行为一般也没有经过著作权人授权，其与上述第一种行为相比后果更加严重，因为它还将导致作品被进一步传播，而不仅仅是复制。在这种情况下，行为人还往往具有主观过错，特别是利用P2P技术下载和传播电影，用户至少应当知道电影一般不会被主动上载到互联网供网民任意下载的。在国内外已有一些著作权侵权纠纷案例涉及这类情况。例如，2007年美国唱片工业协会针对个人终端用户提起了2万多起非法下载侵权诉讼，并首次获得了胜利（注：Marc Fisher，Download Uproar：Record Industry Goes After Personal Use．http：//www．Washingtonpost．com/wp－dyn/content/article/2007/12/28/AR2007122800693．html，2012年1月20日访问。）。另外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，通过信息网络传播作品的行为应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。可见，利用P2P技术上载他人享有著作权的作品，也涉及复制发行行为。

在实践中，有些P2P软件要求用户在下载的过程中对外传输其下载作品的部分或者全部，如BT、E－Donkey、E－mule等。这些P2P软件的终端用户在下载相关著作权作品后，并不一定愿意对外传输，但客观上不得不从事上述传输行为，成为共享网络中的一个贡献者。此时用户获得复制件的结果本身，可能以合理使用进行抗辩，但获得复制件的同时也进行了网络传输行为，故而构成著作权侵权。此时，P2P用户的法律责任就更加模糊。[20]（P108）值得注意的是，BT下载作为一种较新概念的P2P下载工具，其引发的著作权问题更加严重。这是因为，这类下载具有下载数量越多，下载速度越快的特点，而且下载者本身也是上传者，因为当用户作为种子提供者将其下载的作品置于共享目录中，或者在知道BT系统会将其下载的作品置于共享目录供他人下载而仍然予以下载，无疑使众多的BT用户相互之间可以方便地复制和传播他人享有著作权的作品。这一技术的运用使得大规模地下载他人的MP3歌曲、电影和电子图书等作品成为可能，便利了盗版作品在网络中的泛滥。严格地说，BT用户在未经授权的情况下对他人享有著作权的作品进行下载，都不能纳入合理使用之列，而应按著作权侵权对待。因为BT用户系统中建立了共享目录，可以被其他用户相互访问和下载，可能会极大地扩大下载和传播作品的范围，其下载的作品不仅十分完整，而且数量大、传播广，不符合合理使用的原则。

从近些年来欧美发生的包括Napster案等在内的涉及P2P技术的著作权纠纷看，用户利用P2P技术下载、上传著作权作品被判为侵犯著作权的不在少数。例如，2002年美国In Re：Aimster案[21]和2003年的Metro－Goldwyn－Mayer Studios v．Grokster案[22]中，法院均认定即使是出于个人使用目的，用户下载音乐仍然是侵犯复制权的行为。

由此可见，P2P软件为私人复制提供了技术支持，使用者用极小的经济代价以合理使用的理由获得了极大的利益，著作权人因此丧失了潜在的市场和本应得的经济利益。因此，P2P环境下的下载行为很难纳入合理使用之列。

3．视频网站下载

视频网站也是近些年来发展起来的用于在网上上载、观看、下载数字化电影、电视剧等作品的娱乐性网站。从视频网站的内容看，主要有用户自己拍摄并上传到视频网站上和专业机构制作的，还有享有信息网络传播权的人发布的。视频网站的著作权侵权问题通常有：一是网站擅自上传和传播受著作权保护的视听作品，并提供下载复制手段；二是视频网站只提供信息存储空间，具体的内容则由网民主动上传。这两种情况构成侵害信息网络传播权是没有疑问的，除非后者得到了著作权人的同意。就第一种情况中用户下载作品而言，由于用户一般是基于个人欣赏目的而上网观看或下载的，这就势必涉及用户出于个人非商业性目的私人复制行为。因此，视频网站下载的著作权侵权问题也值得研究。

就视频网站而言，其为避免著作权侵权，需要与著作权人展开合作，找到一种双赢的模式。目前视频网站与著作权人合作的方式主要有广告分成、直接购买著作权和资源互换等形式。为规范视频网站等网络传播者的著作权问题，国家有关部门已开始颁布有关规定进行规范。例如，2008年1月《互联网视听节目服务管理规定》规定对视频网站颁发准入牌照。同年4月国家广电总局又开始向优度宽频、激动网等颁发《信息网络传播视听许可证》。这种牌照经营模式有利于遏制大规模的侵害著作权人信息网络传播权的行为。当然，对那些以视频上传为主的网站而言，牌照经营模式尚需要一个过程。但作为网络空间著作权保护的基本理念，授权传播仍然是必要的。

就视频网站著作权侵权问题来说，如果其直接上载未经著作权人授权的数字化作品，显然将构成侵害著作权。现实中存在较多的问题是对用户上载未经授权的数字化作品是否需要承担著作权侵权责任。有一种情况是，视频网站承担直接侵权责任，即如果其对所有使用者上传的视频实行事前审查，由其工作人员判断视频内容是否合法，再决定是否将用户上传的内容在其网站上发布和传播，此时用户侵犯著作权人的信息网络传播权时视频网站与上传者承担共同侵权责任。[23]

在实践中，视频网站中上传和传播的侵权作品很多是由用户非法上载和传播的。对于用户的行为，视频网站在满足“红旗标准”的前提下仍然需要承担著作权侵权责任。就视频网站而言，用户擅自上载和传播侵犯他人著作权的作品属于侵害他人复制权和信息网络传播权是没有多大疑问的，因为用户的行为使任何人可以在个人选定的时间和地点获取被上载的作品。问题是其出于个人欣赏目的下载视频网站上的作品是否构成著作权侵权。对此可以分两种情况予以讨论：一是下载合法作品，用户下载只是为便于在脱机的情况下欣赏；二是下载侵犯信息网络传播权的作品，用户下载也只是为便于在脱机的情况下欣赏。对于第一种情况，在我国现行立法规定的框架下，将其定性为具有合理使用性质的私人复制性质应当是没有疑问的。问题是第二种情形的下载。笔者认为，仍然应当考虑用户的主观过错。如果其明知或者应知其下载的作品系侵犯他人著作权的作品而仍然予以下载，应以侵害著作权对待。当然，有人可能会指出用户难以判断其下载的作品是否系侵权作品。对这一问题可以根据特定视频网站的情况加以判断。例如，那些主要靠用户上传内容而运营的网站通常存在较严重的盗版现象。在这类网站下载视频内容，很可能涉及侵害著作权。

三、私人复制的著作权法规制

前面的讨论表明，网络环境下私人复制的基本定位仍然是纳入合理使用制度。但是，鉴于网络环境下私人复制的新特点以及在网络空间重构著作法利益平衡机制的需要，私人复制合理使用制度应做必要的调整。另外，临时复制尽管不属于私人复制行为，基于其在网络空间利用作品的普遍性，也有必要明确通过立法规制给予定性。以下将以完善我国《著作权法》规定为宗旨，进一步探讨私人复制及相关问题的立法规制。

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