[ 张向阳 ]——(2003-10-31) / 已阅30419次

人便乘机填写大额款项，提取后逃之夭夭。对此类行为，应以盗窃论处。因为，(1)根据我国实际情况，印鉴齐全的空白支票属有效票据，其金额、用途等可以随时补记填写，行为人利用受害方的信任和授权补记票据部分内容的机会，超越代理权限，在空白支票上填写虚假并且是夸大的金额，并非是非法创设票据、伪造票据的行为，而且也不属在原真实票据的基础上进行变造，因为是自愿交付，所以也不属擅自以他人的名义冒用真实有效的和记载事项合法的有效票据，故实质上只是一种盗窃行为。(2)由于支票在规定期限内，只要印鉴齐全，且与银行预留印鉴相符有效，银行审查后照章办理结算，行为人无需施展骗术，即可直接得逞，不符合诈骗的特征。而且，行为人利用财产所有人对其疏于监督，对财产疏于控制的空档，实质上是一种在所有人不知情状态下的秘密窃取行为，无疑构成盗窃罪。(3)这种情形下引发的犯罪，因此而造成危害后果，受害人亦有轻信他人之过，行为人的主观恶性和侵犯的客体较之于使用伪造、变造的支票或作废的支票等进行诈骗活动，均有很大的差别，故以盗窃处理方可罚当其罪。除非受害人交付支票是因行为人实施了欺骗而基于错误认识“自愿”交付，则为诈骗，否同，只应以盗窃论处。但需要明确，此类行为与储蓄所操作员在套取的金额空白的存单上脱机打印户名、金额等事项的情形则又有不同。前者不属伪造行为，后者才是伪造金融票证的行为，使用这样的假存单骗取财物，构成金融凭证诈骗罪。此类行为也与盗取印鉴齐全的支票用以取财获利不同，后者，由于行为人取得的支票，应按有效票据看待，虽然虚填金额等不属伪造，但其取得支票的非法性，就注定了必然实施冒用他人支票的行为，这样盗窃和冒用又形成牵连关系，故后者应以票据诈骗罪重处。
8、在空白票证上偷盖印章的行为定性
行为人不是利用职务之便，而是利用工作之便，或其他条
件在空白票证上伺机偷盖金融机构或他人的印鉴、密押、转讫章等之后，使用该票证骗取公私财物。显然，这类行为不属职务犯罪，当然也不是单位行为，应为个人犯罪行为。对于票据来说，由于假借他人名义非法创设票据，且出票时进行虚假记载，尽管印鉴真实，但其不是名义出票人的真实意思表示，该票据应为无效票据。无论行为人的该行为属于伪造票据的行为，还是冒用他人票据的行为，使用这样的票据进行诈骗活动，均构成票据诈骗罪。对于金融凭证来说，通过这种手段制作各种银行结算凭证，实际上是一种伪造行为，使用伪造的金融凭证骗取公私财物，则只能构成金融凭证诈骗。因为，盗用他人印章用于特定行为时，印章本身并无价值，对行为人来说，最重要的是填写虚假内容，并用来实现其占有虚似的财产利益的目的。虽然签章是“真实”的，行为人只是用其配合完成他的整个伪造凭证，骗取财物的计划，骗财是主行为，盗用印章是从行为，是为骗做准备，打基础。而这种假凭证具有很大的隐蔽性、欺骗性，难以识别真伪，受害人一旦上当受骗，就会造成重大损失，社会危害大，故应对其以金融凭证诈骗罪予以严惩。
二、主观方面的问题
1、对“非法占有目的”的理解
金融诈骗犯罪共有八种具体犯罪罪名，其中集资诈骗和贷款诈骗，还有信用卡诈骗中的“恶意透支”行为明确规定了必须具有非法占有的目的；其他五个罪名没有规定。其中道理就在于，金融票证诈骗等犯罪在构成上比普通诈骗罪的情况复杂，在认定行为人是否具有非法占有的目的上存在一定的特殊性。凡明确强调以非法占有为目的，一定是因为行为人在进行集资诈骗、贷款诈骗或恶意透支信用卡时，虽然总是采取各种各样的不正当手段，但并不一定都具有非法占有的目的，该类行为完全有可能构成非法吸收公众存款罪、贷款纠纷或善意透支信用卡。为便于区分罪与非罪，此罪与彼罪的界线，故需特别对是否具有非法占有的目的进行强调，而对票据诈骗、金融凭证诈骗等犯罪，除非行为人是一个精神不正常的人，否则只要采取刑法规定的方式、手段实施金融诈骗的行为，就决定了他的行为目的只能是非法占有公私财物。在任何情况下都不存在合法占有的情形。既然是诈骗，那么，非法占有的目的是其题中应有之义，无需刑法作出专门的规定。这一点，理论界和 司法实务界多有讨论，已没有什么分歧了。另外，在“占有”的理解上，应该注意到，刑法意义上的“占有”与民法意义上的"占有”是不能划等号的。民法上的占有仅指事实上的支配或控制，不包括使用，收益和处分。而刑法意义上的占有包含着不法所有的意图，并且还要有遵从财物的用法进行利用和处分的意思②，实质上是对公私财物所有权的侵犯，对合法所有者占有的排除。
2、主观故意的类型及其认定
刑法194条第一款规定的五种票据诈骗行为，前两种均有
“明知”的规定，即“明知是伪造、变造”或“明知是作废”的规定。这两个“明知”，不能仅凭被告人的供述认定，还要从客观方面的行为表现，和具体情况综合判断。后三种虽无“明知”的字样，但前面却有“进行诈骗”的字样，加之“冒用他人票据”、“签发空头支票”、“出票时虚假记载”等行为的实施本身都离不开“明知”的主观心理态度，并且还需有计划的积极努力才能实现其非法占有的目的，才能造成危害后果。而不作为是无法取得虚构事实、隐瞒真相的效果。试想，如果行为人在施展骗术时报着一种漠不关心的放任态度而却又能使他人上当受骗，“自愿”将财物拱手相让，是无法想象的。因此，只有在直接故意的支配下，才能完成犯罪。此外，诈骗类犯罪都是带有特定贪利目的的财产犯罪，行为人处心积虑，费尽心机，无非不过是为了享受所有权的内容，实现其不法所有的意图，属目的犯，而目的犯的主观要件是不可能由间接故意构成的。
犯罪的目的与犯罪的直接故意之间有着非常密切的联系，犯罪的直接故意取决于犯罪目的，而犯罪的目的也表现了犯罪的直接故意的内容，是推动行为人实施诈骗的内心起因。不法所有的目的属于行为人主观上的心理活动，主观方面的东西往往通过其客观行为表现出来。对票据诈骗和金融凭证诈骗来说，行为人具体实施的诈骗方式和手段本身就足以说明和推定行为人主观上已经具有不法所有的目的，而不是可能具有非法占有的目的。因为，但凡一个智力正常的成年人对金融票证等均具有起码的认知水平，其对犯罪工具的性质和行为的危害后果是明知的，对其主观要件的认定并不需像合同诈骗、贷款诈骗等那样依靠犯罪手段、特定行为等加以综合分析判断并区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限。行为人只要实施了刑法194条列举的行为进行诈骗活动，数额较大，即已构成该条规定的两个犯罪。
3、“货到付款”情形中主观故意的认定
金融诈骗中，有时行为人先把财物拿到后，再采取签发空头支票等手段搪塞对方，拖延时间，而后携款潜逃。有人认为，由于在其签发空头支票、交付虚假票证等行为前，财物已骗到手，诈骗已完成，空头支票并未用以施骗，而仅仅是拖延时间，蒙蔽对方，以便逃走的一种手段，虽有诈骗的故意，但无使用空头支票诈骗的故意。因此不构成金融诈骗罪，仅为普通诈骗行为，应以诈骗既遂和合同诈骗未遂处理。我们认为，行为人完成诈骗的时间是在其签发空头支票、交付虚假支票之后。因为，现实中多有货到付款的商业惯例，这在商品流转中是很普遍的现象，故单纯的收取货物行为不构成犯罪。而其一旦交付才完成了整个诈骗犯罪，其犯罪的具体行为，侵犯的客体才能最终确定。因此，行为人无论是在取得货物之前或同时，还是之后产生利用空头支票等手段骗取财物的故意，从而签发空头支票，其行为都不仅侵犯了普通诈骗中他人公私财物所有权这一共同客体，更主要的是还侵犯了国家对票证管理制度这一特
殊客体，符合金融诈骗的特征。即使同时触犯其他罪名，根据特别法优先原则，仍然应以票据诈骗、金融凭证诈骗等罪名论处。
三、主体方面及相关问题憗
1、根据刑法194条的规定，票据诈骗和金融凭证诈骗的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪的主体。刑法199条规定单位亦可成为该类犯罪的主体，满足了客观实际的需要，有利于全面打击金融票证诈骗，保障金融的秩序和安全，促进改革和开放的顺利进行。但现实中经常发生的案例中，行为人有时将犯罪所得之一部分用于单位，对这种情况究竟按个人犯罪处理，还是按单位犯罪处理，要区别不同的情形分别对待。如行为人以个人名义实施金融诈骗活动，客观上采取的手段和方式也不牵涉单位，诈骗内容亦与单位业务经营无关，则属个人犯罪。虽然其将一部分钱款用于单位，而该单位又具有法人资格或符合“单位”的条件，但也只是行为人个人诈骗违法所得的使用和处分，并非单位自用。即便行为人将一部分违法所得捐赠于公益事业，只要是以个人名义，也是一种沽名钓誉，谋取名利的行为，实质上仍然是为个人牟利，因此，不能认定其为单位犯罪。
如行为人体现单位的意志，以单位名义实施金融诈骗，其非法所得大都用于单位，一小部分由其个人占有，则应以单位犯罪处理，其作为直接负责的主管人员或直接责任人员(包括承包、租赁者)同时又因其特殊身份和行为方式的不同构成贪污或职务侵占等犯罪，应予以数罪并罚。因为行为人的金融诈骗行为和 不法占有单位财物的行为符合两个独立的犯罪构成，不存在牵连、吸收、竞合的情形。
如行为人以单位名义实施金融诈骗，非法所得大部分由其个人占有或挥霍，实质上是假借单位之名行个人犯罪之实，反映了其手段之隐弊狡诈，主观恶性之卑劣深厚，应以个人犯罪选择相应罪名对其严惩。
2、很多人认为单位的内部组织，内设机构，只要具有相对独立的民事行为能力和财产责任能力，才能构成单位犯罪。我们认为，以单位的内部组织、分支机构的名义，实施金融票证诈骗行为，违法所得亦归该内部组织，分支机构所有的，应为单位犯罪，即使以单位名义实施犯罪，如违法所得归该内部组织或分支机构所有，单位又不明知的，仍应认定为单位犯罪，不能单纯从其是否具有财产责任能力这一角度考虑问题。因为，不管是谁对刑法所保护的法益造成侵害，都应受到应有的刑事处罚。而不必首先考虑其是否有刑事责任能力和财产责任能力，从而不以犯罪对待，这不符合刑法的逻辑，除非刑法有明文规定。另外，如不按单位犯罪处理，对直接负责的主管人员和直接责任人员如何处理，也是一个两难的问题。如果处理，得利的是单位，受罚的是个人，很不公平；如果不处理，则又是对犯罪的无奈和轻纵。

　　3、本文前已述及，行为人既伪造、变造金融票证，又使用该票证进行诈骗，按牵连犯的原则处理，对其以金融票证类诈骗从重处罚。但行为人伪造、变造金融票证后，将其提供给他人使用。对此类行为，应当区别具体情况对待：如行为人与他人事先有通谋，伪造、变造行为和使用行为只是共同犯罪中的分工不同而已，二者均应以金融票证诈骗处理；如事先无通谋，伪造、变造者构成伪造、变造金融票证罪，使用者构成金融诈骗犯罪；如果行为人伪造后，提供他人使用，诈骗公私财物的，对行为人以伪造、变造金融票证罪论处。但行为人同时利用他人完成特定犯罪，成为该金融诈骗犯罪的间接正犯，应按处理牵连犯的原则，择一重罪处罚，以金融票证诈骗处理。对他人则以普通诈骗处理。如他人主观上对该伪造、变造的票证不明真相，误认为是真实、有效的票证使用，则他人不构成犯罪，只追究行为人的刑事责任。
4、金融机构内部工作人员能否成为票据诈骗和金融凭证诈骗的主体，也要区别不同情况，具体分析。如内部工作人员单独实施金融诈骗行为，因其身份的特殊性，实施犯罪主要是利用了职务之便，以欺骗的手段和方式非法占有“本单位财物”是贪污或职务侵占行为，因为该手段原本就是贪污和职务侵占在客观上的表现形式之一，该类犯罪的犯罪构成中理所当然地包含了利用职务上的便利进行金融诈骗的行为。故由于其利用固有的特殊地位和管理、经手公共财物的便利条件，骗取公共财物，侵犯的客体较之于金融诈骗，不仅侵犯了公私财产所有权和国家金融管理制度，而且又侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，应以贪污或职务侵占罪定罪处罚。有学者认为，该类犯罪实质上被一个犯罪要件所包容，外延上不存在与金融诈骗的交叉重合，也不存在想象竞合，尽管形式上符合几个犯罪要件，实质上只构成一罪。因此，只能定性为贪污罪或职务侵占罪③。退一步讲，既便存在竞合关系，择一重处的话，仍然应以贪污或职务侵占罪论处。
如金融机构内部工作人员伙同他人，内外勾结，里应外合，共同实施金融诈骗行为，根据共同犯罪的一般原理，以主要实施者的行为性质确定罪名并共同承担相应的刑事责任。如主犯是特殊主体，则以贪污和职务侵占处理；如主犯是一般主体，则以金融诈骗处理。
如内部工作人员主要通过欺骗的方法，诈骗中未利用职务的便利，而只是单纯利用自由进出工作场所、熟悉业务和熟人关系等工作之便的，其所作所为纯粹与单位无关，即使利用金融票证实施诈骗行为，亦属一般主体，则其构成金融票证类诈骗，应以相应的金融诈骗罪名定罪处罚。
应当说，行为人实施金融诈骗的行为之所以能得逞，与金融机构内部工作人员的渎职有很大的关系，有时候，纯粹是内部人员直接利用自己的便利条件作案，特别是本案讨论的金融凭证诈骗，没有内部人员的参与或配合，几乎是无法实施并完
成诈骗行为的。“堡垒往往是从内部突破的”，因此，大力加强对金融系统工作人员的教育和监督制约，彻底根除有章不循，制度虚设的弊端，是防治金融票证诈骗犯罪的重中之重。
四、数额认定的问题
关于金融票证诈骗的数额，有多种数额种类，如实际所得额、受骗人损失额、行为指向额，受骗人交付额等。每一种数额在定罪量刑时各有侧重。受骗人损失额可以衡量、判断行为人的社会危害性，但损失的范围如何确定，其他直接损失是否也要计入，如何评估损失数额，而且取证难度很大，不具有可行性；行为人指向额可以反映行为人的主观恶性，但并不一定全部都能得逞，以此定罪量刑，失之过严，除非在犯罪的未完成形态中，如未遂、中止，预备，则只能以此指向数额来认定行为人的犯罪数额；交付数额虽然可以准确反映损失程度和犯罪所得额，但对于连续(环)诈骗，由于存在前期返还的情况，则很难精确考量犯罪数额。相比较而言，还是按照最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)的精神，以行为人实际所得额认定犯罪数额的可操作性强。纪要认为，在犯罪既遂的情况下，对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣或用于行贿、赠与等费用，均应计入犯罪数额。但对于案发前归还的数额应当予以扣除。
对连续多次诈骗的行为人应当累计计算每一次的诈骗数额，有观点认为，被行政机关处理过的部分，不应再次计算在内，不应对同一个违法行为进行重复评价④。我们认为，即使有关行政部门已经作过处罚，亦都应计入犯罪数额中。因为，(1)刑事责任，行政责任和民事责任是三种不同性质的法律责任，互相独立，不能替代。正如陈 苏研究员所说的：“任何一个财产犯罪行为，必然同时构成民法上的侵权行为或不当得利。”就刑事责任和民事责任来说，这两种责任的功能和目的截然不同，前者着眼于恢复受损害的社会关系，面向的是社会，基于行为人的主观恶性对其予以惩罚、改造，虽然亦保护受害人，但不是刑事责任目的性的直接体现；后者着眼于保护权利人，主要以填补救济其所受损害为宗旨， 无需考虑行为人的主观心态和行为手段⑤。故行为人被刑事处罚后，仍然要承担相应的民事赔偿责任；即使承担了民事责任的行为人，如构成犯罪，仍应负刑事责任，这是刑法第36条、民法通则第110条均明确规定了的。对于刑事责任和行政责任这两种法律责任，虽然也是两种不同性质的法律责任，但从其调整的对象看，又都属于公法范畴，其功能和目的又有交叉重叠之处，从这一层面看，又是同一性质的责任。通常所谓“一事不再罚”是指在同一法律性质的范围内，对行为人的事实和情节不重复评价，不包括不同性质的处罚。而由于行政责任是行为人因实施了尚未构成犯罪的一般违法行为而承担的法律后果，其违法程度乃至处罚均远轻于犯罪，这就决定了行政责任永远无法替代刑事责任。对行为人实施的金融诈骗行为，如构成犯罪的要追究刑事责任；如不构成犯罪或免予刑事处罚的仍要由主管部门给予行政处罚，刑法第37条和很多部门法也均有此明文规定。如果行为人负刑事责任前已被予以行政处罚，则处理时应将人身罚和财产罚予以折抵。行政处罚法28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这一规定就为我们解决问题提供了法律依据。另外，被行政机关处理过的部分，如不计入犯罪数额，将会遇到无法解决的矛盾：比如，行为人诈骗数额扣除行政处罚的数额后，达不到数额校大这一标准，是否以不构成犯罪处理？再如，行为人连续数次诈骗均被行政处罚，而单独的每一次诈骗数额在扣除处罚的数额后均达不到数额较大，以不构成犯罪处理，岂不是给行为人规避刑事责任以可乘之机？岂不是违反了“不得以行政处罚代替刑事处罚”的原则？据此，我们认为，定性定罪时必须将行为人已被行政机关处罚过的数额计入犯罪数额，不得以罚代刑。但鉴于刑事责任和行政责任之间的关系又具有一定的特殊性，均为公法范畴的性质，故量刑时应当将罚金与罚款予以折抵。
(2)行为人某一次诈骗活动虽被行政机关处罚过，但并没有理由可以忽略其主观上非法占有公私财物和侵犯国家金融管理秩序的故意与客观上确已骗取一定数额的财物并造成一定的社会危害的后果的客观存在，根据主客观相一致的原则，其行为具有刑事违法性；其屡教不改，多次顶风作案，可见主观恶性和社会影响较为恶劣，亦具有应受惩罚性，对其只给予行政处罚已不足以制止、震摄其实施该类违法活动，需要更加严厉的法律制裁，故将其违法事实和情节上升到刑法层面予以评价，是合理合法的。
(3)对于经检察机关审查后免予起诉或经人民法院审理后免予刑事处罚的数额，根据一事不再罚的原则，应按已经处理的行为对待，不再累计计入犯罪数额中，但量刑时，应予以考虑。
关于共同犯罪，应当以刑法有关共同犯罪定罪量刑的原则为依据，如果既遂，对犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪的主犯，以犯罪所得总额定罪，对从犯、胁从犯，以各行为人所实际参与实行的数额及个人分赃数额，并结合在共同犯罪中的地位、作用等综合考量，依法认定。如果未遂、中止、预备，则以犯罪指向额定罪，但量刑时应依照刑法总则关于未遂、中止、预备的规定进行处理。






作者简介：

张向阳，男，1964年生，经济学本科学历，1994年考入山西省朔州市中级人民法院，1999年通过在职学习取得中国政法大学法学士学位，在职法官。

蒋丽梅，女，1966年生，大学毕业，1992年调入朔州市中级人民法院工作，山西省政协第八届、第九届委员，在职法官。

注释：
①王晨著：《有价证券诈骗罪定性问题研究》，载《人民司法》杂志2002年第11期第42页。
②张明楷：《如何理解刑法中的“以非法占有为目的”》，
载《人民法院报》2003年8月1日理论与实践栏目。
③赵秉志、肖中华：《银行职员以诈骗手段侵吞资金的行为定性》，载《人民法院报》2003年7月14日理论与实践栏目。
④邓宇琼：《论金融诈骗犯罪的数额认定与适用》，北大法律网2003年8月19日发布。

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