[ 仲伟珩 ]——(2012-8-14) / 已阅18437次

3.保险人的变更合同权。《德国新保险合同法》第19条第3款句1规定，在投保人重大过失违反告知义务的情况下，保险人原则上可以解除合同，但是保险人解除合同的条件是只有当其知悉真实信息就不会缔约时才可以；如果保险人基于其他条件亦要订立合同，那么其就没有解除合同的权利，在此情况下，其只享有变更保险合同的权利。同样，如果投保人仅仅是轻微过失或者无过失违反告知义务，并且保险人在知悉真实情况仍然要基于其他条件缔结保险合同，保险人也没有终止权，其仅享有变更保险合同的权利。[22]关于保险人在知悉真实情况下仍然要基于其他条件缔结保险合同的举证责任，则要由投保人来负担。当然，有时德国法院亦要求，保险人来证明未说明或者错误说明的危险情况构成订立合同的交易基础。在上述情况下，涉及到保险人变更合同的权利，只要合同可以基于其他条件订立，那么这些其他条件就成为合同的内容；[23]对于投保人未说明或错误说明的情况，保险人可以要求更高的保险费或者对未如实说明的危险情况不予承保。变更合同在投保人故意或者过失情况下具有溯及力，在无过失违反告知义务情况下则不具有溯及力。

对于保险人变更保险合同的权利，德国保险法亦赋予投保人不同意的合同终止权，即如果保险人基于合同变更权提高保险费超过10%或者对未说明情况不予承保，投保人有权终止保险合同。

德国保险法还要求，保险人需要在签订保险合同时明确告知投保人，针对投保人违反告知义务的法律后果，保险人享有合同变更权；如果保险人未告知此法律后果，则保险人无权提高保险费或变更保险合同。[24]

4.人寿保险的例外。需要注意的是，在德国人寿保险险种中，如果投保人违反告知义务系无过失，保险人则不能行使保险合同终止权[28]。同样，在人寿保险合同中，如果投保人无过失违反告知义务，保险人也不能行使变更合同权。[25]

（三）保险人对于已经发生的保险事故免责：因果关系的要求

在没有发生保险事故情况下，如果投保人没有告知或者错误告知重要的危险情况，根据投保人的主观状态，保险人有权解除合同、终止合同或者变更合同。而保险人解除合同原则上导致保险合同当事人具有回复原状之债。但是德国保险法对此规定了两个方面的例外：一是投保人所支付的保险费不能要求返还——相反，保险人能够保留直到解除意思表示生效之日的保险费；[26]二是如果保险人在保险事故发生之后才解除合同，且投保人未告知或者错误告知的情况同发生的保险事故不存在因果关系，则投保人并不失去保险给付请求权，亦即，当投保人未说明或者错误说明的危险状况对于保险事故的发生及对于给付义务范围没有任何影响的话[27]，投保人仍然有权请求保险给付。

在德国保险法理论上，对于因果关系的判断并不取决于，是否保险人要是知道危险状况或者知道真实的危险状况就不会缔结保险合同或者以其他条件缔结保险合同，而仅仅取决于未说明或者错误说明的危险状况对于保险事故的发生或者对于保险人给付义务的范围具有影响（即违反告知义务同保险事故或保险给付范围具有因果关系）。例如，投保人在投保健康保险时，关于其之前身体所患疾病情况的问题，隐瞒了之前所存在的腿部保险事故手术，但之后其患心脏病需要治疗，那么这种未告知和保险事故的发生并不存在因果关系；亦即，保险人虽然可以解除合同，但是仍然需要承担保险给付责任。而如果保险人没有告知其患心脏病的事实，其以后必须动心脏搭桥手术，就存在《德国新保险合同法》第21条第2款句1规定的保险因果关系，保险人不承担保险给付责任。

因果关系的要求仅仅在保险人解除保险合同之前出现了保险事故才有意义，对于合同解除之后出现的保险事故，不论是否存在因果关系，保险人均免予保险给付责任。[28]对于缺乏因果关系的举证责任需要由投保人负担。

（四）保险人的合同撤销权

对于保险人的合同撤销权，《德国新保险合同法》只是在第22条规定：“保险人基于欺诈而享有的合同撤销权不受影响。”从该条规定可以看出，《德国新保险合同法》并没有直接规定保险人的撤销权，而是通过立法的准用技术，允许保险人针对投保人的欺诈告知行使撤销权。这是立法技术上的科学化表现，简略了立法条文的繁冗；与此同时，在对于该条的具体适用时则需要回溯到《德国民法典》关于欺诈撤销权行使的具体规定。而根据德国民法的规定，德国保险法关于保险合同撤销权的规定，主要包含以下几个方面的内容。

1.保险人仅享有基于欺诈的合同撤销权。从《德国新保险合同法》第22条的规定可以反推，基于错误告知危险状况则排除保险人的撤销权。因为《德国新保险合同法》对投保人错误陈述已经作了特殊规定，且这种特殊规定排除《德国民法典》第119条一般性规定的适用。进而言之，在德国保险法关于保险人的合同撤销权上，保险人仅仅享有基于《德国民法典》第123条的欺诈撤销权，而不享有基于《德国民法典》第119条规定的错误撤销权。

2.对于欺诈的认定来说，在德国法上需要注意以下几点要求：（1）保险人行使撤销权的前提在于投保人实施了欺诈告知行为；（2）欺诈告知的目的是通过有意识地隐瞒事实来影响保险人的决定；（3）投保人另外还须知道，如果保险人获悉事实真相，其就不会或者不会毫无改变地接受要约；（4）对于欺诈的举证责任完全由保险人负担。

3.根据《德国民法典》第124条第1款、第2款的规定，保险人行使欺诈撤销权的期间为自发现投保人欺诈事实之后1年。如果保险人错过了此除斥期间，其就失去合同撤销权。需要注意的是，尽管保险人失去撤销权，但是保险人仍可基于投保人的故意行使合同解除权。

4.保险人对于撤销权行使之前已经发生的保险事故不承担给付责任，这是关于投保人违反告知义务法律后果的最严厉规定，即不要求隐瞒的状况对于保险事故的发生具有因果关系或者对于保险人给付责任范围具有因果关系。

三、德国法相关规定对我国保险法的启示

德国保险法结合当前欧盟的指令和经济发展的需要，在立法理念上代表了发达国家保险法发展的趋势和要求，在立法技术上达到了新的高度。笔者认为，德国保险法关于投保人违反告知义务的规定对我国保险法理论和实践的启示是明显的。

（一）书面询问有限告知模式的启示

我国《保险法》第16条第1款规定，“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”因此，我国保险法规定的是询问回答义务模式。但是我国保险法并没有规定保险人的询问方式。根据文义解释，应该理解为自由询问模式。在我国的保险实践中，保险人往往为了揽客需要，仅仅进行口头询问，并且通过格式合同的方式要求投保人在保险合同上划勾，而投保人往往不会详细阅读保险合同的内容，甚至还存在在保险人诱导下的故意隐瞒。但是，在发生争议时，往往涉及到对于保险人询问内容的确定问题。由于保险人往往通过格式合同的方式向投保人询问，投保人在未明显阅读格式条款的情况下很难证明其履行如实告知义务；反之，对于保险人来说，投保人未如实告知的客观要件则容易证明。因此，在这种争议情况下，法院的审理对于投保人来说往往很不利。

因此，为了避免争议的发生，保护投保人利益，我国保险法在未来应明确采取书面询问模式。通过书面询问模式，投保人可以对于其应回答问题进行充分准备，且对于告知后果加以充分权衡。[29]在发生争议时，应将已经询问及投保人违反如实告知义务的举证义务赋予保险人。

而在我国制定保险法司法解释时，可考虑规定：“保险人应提出证据证明于其对于重要事项已经明确询问投保人，并应证明投保人未如实告知的事实。”

需要注意的是，如果保险人采取格式条款的方式对投保人进行询问，则保险人还需要证明其明确询问，否则这种询问对于投保人并不发生效力，投保人不需要承担告知义务。[30]

（二）故意和重大过失等同规定的启示

对于民法上的主观状态认定，故意和重大过失很难区分，对此，我国《物权法》、《合同法》等基本法律均采取将故意和重大过失予以并列规定的立法模式。[31]我国《保险法》第16条将投保人故意和重大过失违反告知义务，保险人行使解除权作了并列规定；但在发生保险事故情况下，保险人是否免责又将故意和重大过失进行了区别。对于这种规定方式，首先，同我国基本法律将故意和重大过失作等同规定的做法相异，例如，我国合同法、物权法在制度设置时均将故意、重大过失等同规定。其次，在法学理论中，基本的观点在于故意和重大过失作同等处理，以避免审判实践的认定困难。而我国保险法的区别规定是否妥当，值得研究。对此，德国法并没有区分故意和重大过失，而是将投保人故意、重大过失违反告知义务之法律后果作等同规定，这在立法技术上值得借鉴。

（三）针对投保人轻微过失和无过失的合同终止权规定的启示

我国保险法并没有规定投保人轻微过失和无过失情况下保险人终止（我国为无溯及力的解除保险合同）保险合同的权利，属于立法漏洞。在保险人无权解除（终止）保险合同的情况下，需要对其本来不愿意承保或者以更高费率承保的风险承保，显然违反保险法的利益平衡原则。对此，德国法相关规定值得借鉴，即针对投保人轻微过失或者无过失违反如实告知义务，我国保险法可增加规定，如果未告知的危险或者错误告知的危险对于保险人是否承保以及保险人给付范围具有重要影响的，保险人可以终止（非溯及解除）保险合同。当然，对此原则的例外是德国法上保险人变更合同制度的借鉴。

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