[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已阅71815次

一般说来，违约所造成的损害后果，乃是损害赔偿法适用的前提，也是确定损害赔偿数额的依据。因此，违约后果是与损害赔偿密切联系在一起的。然而，它与解除合同是否发生联系？从我国的立法和司法实践来看，确立根本违约制度的重要意义并不在于为债权人在另一方违约的情况下解除合同提供机会，而在于严格限定解除权的行使。实际上，我国合同法已经赋予了债权人在另一方违约的情况下单方解除合同的权利，这从旧合同法第27条第5项和修改后的经济合同法第26条第1款第3项规定中均能看出。然而，修改后的经济合同法完全取消了对解除权行使的限制，规定只要债务人在合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行在后果上如何，债权人均可以解除合同。我们认为这样做是不妥当的。从解除权的性质来看，合同解除是指在合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已而采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此法律对解除合同必须采取慎重态度，对法定解除权的行使须作严格限制。

尤其应当看到，“违约”是一个含义非常广泛的概念，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可被认为是违约行为。然而，轻微违约常常并未使非违约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人随意解除合同，必将妨害诚实信用原则的遵守和双方协作关系的维护，助长不正当行为，影响正常交易，导致不良的经济社会后果。

我们认为，应扩大适用涉外经济合同法第29条的规定，对解除权的行使作出明确限定。正如《公约》第51条所规定的：“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时，才可以宣告整个合同无效。”一方的违约行为须符合如下根本违约的条件，另一方才能解除合同：

1.债务人在约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行。为此要区分合同订有履行期和未订有履行期的情况。如果合同未订履行期，则按民法通则第88条的规定，在债权人要求对方履行并给予对方必要的准备时间以后才能确定对方是否按期履行。如果要求对方履行而未给予对方必要的准备时间，则对方纵不履行，也不构成违约。如果合同订有履行期，债务人未在履行期内履行合同，债权人应给予对方一定的宽限期而推迟履行的合理期限，如对方未在该期限内履行，则债权人有权解除合同；但如果履行时间直接关涉合同目标的实现，不在一定期限内履行就不能达到合同目的，则债权人有权因对方未在约定的履行时间内履行合同而解除合同。

2.违约的后果严重影响了订立合同所期望的经济利益。一般认为，损害是否重大，是否实际上剥夺了对方应享有的利益，应当根据每一个案件的具体情况来判定，应考虑合同义务的性质、违约部分的价值或金额与整个合同金额的比例、违约部分与合同目标实现的关系、违约的后果及损害能否得到修补，等等。

四、关于双方违约

民法通则第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”我国现行经济合同法第29条规定：“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”可见，在我国法律中存在着“双方违约”的概念。所谓双方违约，是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务[14]。

“双方违约”的概念究竟具有何种实际意义？有一种观点认为，双方违约的概念是不存在的。因为，合同法上有同时履行抗辩权，当事人在对方未履行义务时拒绝履行义务，属适当行使权利，不构成“违约”。此种看法有一定道理，但亦有值得商榷之处，因为双方违约确属客观存在的现象。产生双方违约的原因主要有如下几种：第一，在双务合同中，双方所负的债务并不都具有牵连性和对价性，它们所负的各项债务有些是相互牵连的，但也有一些双方各自负有合同义务，是彼此独立的。如果他们各自违反这些相互独立的义务，既不能适用同时履行抗辩，也不能适用不安抗辩权，因此将产生双方违约问题。如在买卖合同中，出卖人交付的货物不符合约定的质量要求，而买受人也没有依照约定为出卖人的履行提供必要的协助，双方违反的义务并不具有牵联性，因而构成双方违约。第二，双方均作出了履行，但履行都不符合合同的规定。如甲方依据合同向乙方发运了货物，乙方也向甲方支付了货款。但甲方的货物与合同的规定不符，乙方的付款方式也违背了合同规定。第三，一方作出履行不符合合同的规定（如发生迟延或标的物不符合合同规定等），另一方接受迟延，则双方均违反了合同规定。第四，一方作出的履行不符合合同的规定，而另一方违反了合同规定的不得妨碍对方履行的义务，因而构成双方违约。总之，双方违约在实践中是存在的。法律确认双方违约的目的在于要求法官根据双方违约的事实，确定双方各自所应负的责任，这也是符合我国立法关于过错责任的要求的。但是，在实践中，立法者的意图确实没有得到很好的贯彻，正如梁慧星教授所指出的，许多法官为片面要求双方接受调解，不适当地将许多本不属于双方违约的情况，如正当行使同时履行抗辩权、不安抗辩权以及实行自助等，也视为违约行为，人为地造成所谓的“双方违约”现象，以至于不适当地扩大了双方违约的范畴[15]，使该项制度不仅不能起到正确区分双方责任的作用，反而使本不应负责的一方承担了责任，这确实不利于保护当事人的利益。因此，为了准确地适用法律，保护合同当事人的权利，应当将正当的同时履行抗辩权、不安抗辩权、自助等行为从违约中分离出来。在出现上述纠纷以后，对各种行为应作具体分析，而不能草率地定性，盲目地归责。

应当指出的是，为了正确认定双方当事人的责任，保护当事人的合法权益，有必要进一步完善同时履行抗辩权制度，规定当事人行使抗辩权的条件和情况，从法律上将违约和非违约行为严格地区分开来。

五、关于侵害债权的责任

第三人故意引诱债务人不履行合同，或干涉债务人使之不履行合同，或以其他不正当的方式导致债务不能履行，致债权人遭受损害的，应负法律责任。在英美法国家，19世纪中叶就通过判例创造了不法干扰合同之诉(Inteferwith Contract)[16]。近50年来，普通法通过大量的判例确认了第三人劝诱他人违反合同的侵权责任[17]。而在大陆法国家，判例和学说通过对民法典关于一般侵权行为规定的解释，形成了侵害债权制度。我国法律对侵害债权问题尚未作出规定，因此合同法中是否应建立侵害债权制度便成为一项重要课题。

建立侵害债权制度的最大障碍，在于债权能否成为债权行为的客体，对此学术界历来存在着否定和肯定的不同看法[18]。我们认为，债的关系虽然发生在特定的当事人之间，但它如果是因为第三人的侵害才转化为侵害人与受害人之间的关系，那么这种关系仍然应受侵权法的保障。债权虽不是直接支配物所体现的利益，但也仍然是以实存利益为基础的，倘若缺乏侵害债权制度，则债权的外部关系就得不到法律保护，也就难以建立稳定而又有信用的社会经济秩序。

侵害债权制度应置于合同责任制度还是侵权责任制度之中，这是一个值得探讨的问题。从国外的立法来看，大都认为它是侵权责任制度的一个组成部分[19]。我们认为，应将其纳入合同责任的范围。一方面，尽管侵害债权构成侵权行为，但侵权行为的后果乃是导致债务人违反合同债务，损害债权人的权利；债权主要是受合同法所保障的，受侵权法保护只是例外现象。正是在受合同法保护的基础上，合同责任形成了一套有别于侵权责任制度的归责原则和各项具体规则。倘若将侵害债权作为侵权责任，容易造成一种“债权主要受侵权法保障”的误解。还有，如果将侵权责任的一套规则适用于债权保护之中，不仅容易造成法律适用的混乱现象，也会妨碍民法内在体系的和谐。另一方面，在许多第三人侵害债权的案件中，通过合同责任保护债权，可能比通过侵权责任更有利于保护债权人的利益。例如债务人尚能继续履行债务，而债权人也希望其继续履行，则适用合同责任对债权人更为有利。再如第三人虽有引诱债务人违约的行为，但违约主要是因债务人的过错所致的，债务人有足够的能力承担责任，则债权人可直接要求债务人承担不履行债务的责任，或许对债权人更为有利。因此，我们建议在统一合同法中，对侵害债权问题作出规定。

在确认第三人侵害债权的同时，也应当承认合同债权确实无公示性。在一般情况下，第三人很难知道在他人之间所存在的合同关系。如果法律认为在任何情况下第三人均须对因自己的行为所造成的他人债权受到侵害的后果负责，则必然会给第三人带来不合理的责任。因此，各国立法一般都严格规定侵害债权的构成要件，以协调因保护债权人的债权而导致的与第三人享有的交易活动自由的矛盾。从我国的情况出发，我们认为，构成侵害债权必须以第三人具有故意为限，而不同意一些学者关于第三人具有过失亦可构成侵害债权的观点。此种故意包括两方面，一是指行为人明知或应当知道他人之间的债权关系的存在，二是明知或应知其妨害行为将有害他人债权而故意为之。在实践中，许多侵害债权的行为都表明第三人不仅具有故意，而且具有恶意。确定第三人具有故意才构成侵害债权，能够有效地克服债权因不具有公示性难以成为侵权法保护客体的障碍，亦能使第三人所享有的经济活动自由不致因对债权的保护而受到限制。

六、关于违约金责任

违约金是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付。在我国民法中，违约金不仅是债的担保形式，而且是一种民事责任形式，民法通则和经济合同法即是分别在“民事责任”章和“违反经济合同的责任”章中规定违约金的。对于违约金的职能，学术界有不同看法[20]。我们认为，我国合同法中的违约金首先是一种违约责任形式，这不仅有现行法的规定作为根据，而且还可以从实践中法定违约金的受到重视及违约金构成中过错要件的被强调得到证明。其次，违约金作为一种责任形式，并不影响其作为担保方式而存在，因其成立方式兼容法定和约定两种。而约定违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合担保的构成要件。更重要的是，不论法定还是约定，违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。

基于上述认识，我们强调：法律关于违约金的规定属于任意性规范；违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质，而在原则上应以惩罚性为主、赔偿性为辅。

在计划经济体制下，国家必然要利用较之传统私法严厉得多的措施来保证合同的履行（包括对违约金的追索）。前苏联和东欧国家的法律在这方面表现得十分明显[21]。实际上，违约金应属任意性规范。首先，从性质上看，当事人关于违约金的约定具有从合同的性质，具有相对独立性，法律应完全允许当事人协商确定，这是我国法律所确定的合同自由原则的具体体现。其次，从现实经济生活来看，由于当事人订立和履行合同的条件各不相同，对同一违约行为及其后果的认识和要求也不一样，由法律强求一律既不可能也无必要。最佳的选择是将自由约定违约金的权利交给对情况最为清楚的当事人自己。在我国的合同法中，应当规定违约金责任条款，也可以规定某些违约金的具体比例，但是应当允许当事人享有较大幅度的自愿设定、随意处分的自由，以及约定排除其适用的自由。法院不宜轻易宣告当事人的约定无效。只有这样，才能使违约金制度与变化着的市场环境相适应，并且更好地体现合同法的“意思自治”原则。目前的司法实践提供了不少有关的经验和教训。

自罗马法以来的大陆法系民商法历来以损害赔偿额的预定作为适用违约金的基本原则，但也不排除不能替代原债务履行的惩罚性违约金；英美法则认为违约金的主要性质在于补偿而不在于惩罚。我国民法学界一般认为，民法通则和经济合同法规定的违约金兼具惩罚性和赔偿性，而涉外经济合同法规定的违约金则属于赔偿性违约金。值得注意的是有一种观点认为，我国违约金制度应完全采纳英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质[22]。

我们认为，就违约金的固有性质而言，主要应体现惩罚性。违约金设定之时，损害并未现实地发生，它与损害之间并无必然的直接联系，约定违约金并不等于约定损害的发生，违约金数额与损害实际是相脱离的，它的惩罚性比赔偿性明显得多，尤其是当约定违约金较高时。另一方面，从当事人约定违约金的目的来说，很大程度上在于制裁违约行为，而与具体的损害赔偿不是一回事。总之，我们承认违约金具有惩罚性和赔偿性双重性质，但其中主要的是惩罚性。

具体地讲，违约金的惩罚性应表现为：它可以与损害赔偿规定并存；在违约尚未造成损害时非违约方亦可要求支付违约金（如双方约定违约金系补偿性的，则非违约方须证明损害已发生）；支付违约金并不免除履行合同的责任。

当然，既然要注重惩罚性，就意味着在合同立法及审判实践中必须对约定过高的违约金加以禁止，以防止违约金条款的设定成为当事人的一种赌博，防止违反法制要求的显失公平现象的发生。在这方面国外已有先例[23]。

七、关于可得利益的赔偿

一方当事人因违约而未能全面、适当地履行其合同义务，则应该赔偿对方当事人因此而遭受的损失。从理论上讲，这种损失包括两部分，即当事人因对方违约而受到的损害和因此而失去的可得利益。我国学术界习惯以“直接损失”和“间接损失”来概括这两类损失。所谓直接损失（积极损害）和间接损失（消极损害）的区分来源于罗马法，在英美合同法中则将损失分为期待利益（Expettation Interest）、信赖利益（Reliance Interest）和替代利益(Restitution Interest)三类。

就违约责任中的损害赔偿责任而言，当前人们关注的焦点已不再是可得利益的损失是否应当赔偿，而是如何科学地界定这部分赔偿的范围。尽管有不少学者将可得利益的损失概括为诸如利润、利息、工资、自然孳息等等方面的损失，但这种列举是无法穷尽可得利益的范围的。然而如果没有一个界定，对于可得利益的赔偿就无法实际操作。事实上，不同意赔偿可得利益的主要理由就是：此种损失伸缩性大，难以准确计算；要求违约方赔偿会超出其经济能力，并且有可能助长当事人一方提出非分的赔偿请求。

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