[ 许德风 ]——(2012-7-19) / 已阅16755次
[27]基于第二项考量所设计的制度，其价值基础是债权人平等受偿的考量，其规范要件落脚于行为发生在“临界期内”这一时间标准，如《中华人民共和国企业破产法》第３２条第１句所规定的撤销。在外部评价看来，这样的规则似乎并“不正当”：人们观念中破产清偿的规则多以破产开始为判断时点，在该时点尚未获得清偿的普通债权皆为破产债权，只能获得按比例的清偿，而在该时点之前获得清偿的债权，法律不作干涉，债权人无需返还。不过，考虑到债务人从陷入危机到正式开始破产程序会持续相当一段时间，在这段时间内，债务人及特定债权人极有可能已经认识到不可避免的破产后果，并因此采取了给予特定债权人优待的“突击”清偿或以转移财产为目的的不当交易行为。因此，从保护全体债权人利益的角度看，有必要通过特别规定，限制那些将减少债务人一般财产的“突击”清偿行为和不当交易行为，以保护其他全体破产债权人的利益。鉴于究竟哪些清偿或交易行为是出于损害全体债权人的目的而进行的，难于准确判断，法律方确立了客观的时间标准，规定在破产开始前一段时间内的清偿，皆可被撤销。这就将区分全额受偿和按比例受偿的时点提前到破产程序开始前的某个时间点上。
[30][33]参见韩世远：《债权人撤销权研究》，《比较法研究》２００４年第３期。
[31]有学者赞同“形成权说”。参见邹海林：《论我国合同法规定之债权人撤销权》，《北京市政法管理干部学院学报》２０００年第１期。
[32]Ｖｇｌ．Ｈｅｌｌｗｉｇ，Ａｎｆｅｃｈｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ ｕｎｄ Ａｎｆｅｃｈｔｕｎｇｓａｎｓｐｒｕｃｈ ｎａｃｈ ｄｅｒ ｎｅｕｅｎ Ｋｏｎｋｕｒｓｏｒｄｎｕｎｇ，ＺＺＰ ２６（１８９９），４７４－４７６；Ｍａｒｏｔｚｋｅ，Ｒｅｃｈｔｓｐｒｏｂｌｅｍ ｄｅｓ Ｇｌ ｕｂｉｇｅｒｚｕｇｒｉｆｆｓ ａｕｆ ａｎｆｅｃｈｔｂａｒ ｚｅｄｉｅｒｔｅ Ｆｏｒｄｅｒｕｎｇｅｎ ｄｅｓ Ｓｃｈｕｌｄｎｅｒｓ，ＫＴＳ １９８７，５６９－５８５．
[24]Ｖｇｌ．Ｇｅｉｂ，Ｄｉｅ Ｚｗａｎｇｓｖｏｌｌｓｔｒｅｃｋｕｎｇ ｉｎ ｄｅｎ ａｎｆｅｃｈｔｂａｒｅｎ Ｅｒｗｅｒｂｅｉｎｅｓ ｋｒｉｅｇｓｔｅｉｌｎｅｈｍｅｒｓ，ＡｃＰ １１３，３３５ｆｆ．；１１５，５８ｆｆ．；ＢＧＨＺ ５９，３５３，３５６．
[25]参见陈荣宗：《破产法》，台湾三民书局１９８６年版，第２５１页。
[26][28][44]Ｖｇｌ．Ｇｏｔｔｈａｒｄ Ｐａｕｌｕｓ，Ｓｉｎｎ ｕｎｄ Ｆｏｒｍｅｎ ｄｅｒ Ｇｌ ｕｂｉｇｅｒａｎｆｅｃｈｔｕｎｇ，ＡｃＰ １５５，２８１－２８３；２７７ｆｆ．；２７７－３３１．
[37]关于撤销权的属性，学说上还有“折中说”。持该说的学者认为，撤销权的行使可以消灭债务人与第三人之间的法律行为；在此前提下，如果撤销权的行使而导致债务人的责任财产又恢复到债务人行为前状态，那么，债权人撤销权具有否认债务人与第三人间的法律行为以及请求返还由债务人所脱离财产之效力。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第４７８－４７９页。
[40]Ｖｇｌ．ＢＧＨＺ １５６，３５０．
[41]Ｖｇｌ．Ｂｉｅｈｌ，Ｗｅｓｅｎ ｕｎｄ Ｗｉｒｋｕｎｇ ｄｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚａｎｆｅｃｈｔｕｎｇ ｎａｃｈ ｎｅｕｅｍ Ｒｅｃｈｔ，ＫＴＳ １９９９，３１３，３１７ｆｆ．１９９４年修订的《德国撤销法》第１１条在文义上具有倾向性地采纳了“责任说”：“凡通过可撤销行为从债务人财产中出让、给出或者放弃的财产，必须在偿还破产债权人所必须的限度内，由其（破产债权人——译者注）支配。关于不当得利法律后果即受益人知悉法律原因瑕疵的相应规则，相应适用。”
[42]Ｖｇｌ．Ｐａｐｅ ｅｔ ａｌ．，Ｉｎｓｏｌｖｅｎ ｚｒｅｃｈｔ，２０１０，Ｓ．４３３．
[45]当然，这里只是说“部分地限制”。在“与破产撤销完全不同的”法律行为的撤销中，即便负担行为可被撤销，与之有关的处分行为的效力原则上也不受该撤销的影响。若撤销相对人破产，则撤销权人只能按普通破产债权主张其权利。Ｖｇｌ．Ｇｒｉｇｏｌｅｉｔ，Ａｂｓｔｒａｋｔｉｏｎ ｕｎｄ Ｗｉｌｌｅｎｓｍ ｎｇｅｌ，ＡｃＰ １９９９，３８０－３９０．
[46]Ｖｇｌ．ＢＧＨＺ １５６，３５０；Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，§１４３Ｒｎ．１６－１８．
[47]Ｖｇｌ．Ｇｏｔｔｈａｒｄ Ｐａｕｌｕｓ，Ｓｉｎｎ ｕｎｄ Ｆｏｒｍｅｎｄｅｒ Ｇｌ ｕｂｉｇｅｒａｎｆｅｃｈｔｕｎｇ，ＡｃＰ １５５，２７７ｆｆ．；Ｃｏｓｔｅｄｅ ｅｔ ａｌ．，ＺＺＰ １９８４，３９５，４１５；Ｍａｒｏｔｚ－ｋｅ，ＫＴＳ １９８７，５ｆｆ．；Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｇｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｏｒｄｎｕｎｇ Ｇｒｏβｋｏｍｍｅｎｔａｒ，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｃｈｔ，Ｂｅｒｌｉｎ，２００７，§１４３Ｒｎ．３０；Ｕｈｌｅｎｂｒｕｃｋ－Ｈｉｒｔｅ，ＩｎｓＯ§１２９Ｒｎ．１３９ｆ．；Ｍüｎｃｈｅｎｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ＩｎｓＯ－Ｋｉｒｃｈｈｏｆ，Ｖｏｒｂｅｍｅｒｋｕｎｇ§１２９－１４７，Ｒｎ．２３，３９；Ｋｒｅｆｔ，ＺｉｎｓＯ １９９９，３７０，３７１ｆ．
[51]参见《德国破产法》第１４４条之规定。
[52]Ｓｅｅ １１ＵＳＣ§５５０（ｅ）．
[53]Ｖｇｌ．Ｍｅｄｉｃｕｓ，Ｇｒｕｎｄｗｉｓｓｅｎ ｚｕｍ Ｂüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔ，Ｃａｒｌ Ｈｅｙｍａｎｎｓ Ｖｅｒｌａｇ，６．Ａｕｆｌ．，Ｓ．３３－３８．
（作者系北京大学法学院 副教授）
出处:《法商研究》2012年第1期
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