[ 饶胜兰 ]——(2012-7-17) / 已阅10682次

　　《涉外民事关系法律适用法》第 48 条规定，“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”。《涉外民事关系法律适用法（草案）》中与该条对应的是第51条，该条规定，“知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权利来源地法律”。草案规定的条文属于选择性冲突规范，但对“知识产权”的内涵并未予以明确，容易引发法律适用的困难。《涉外民事关系法律适用法》第48条将范围（Category）进一步明确为“知识产权的归属和内容”，并将选择性冲突规范变更为以被请求保护地为连接点（object of connection）的双边冲突规范。但该条规定无论从冲突规范的范围还是连接点的选择上都存在一定的不足。首先，从冲突规范的范围来看，第 48 条规定的“归属和内容”并不能完全涵盖知识产权权利本体纠纷的所有类别，笔者认为，将其转变为“知识产权的成立内容与效力”更为妥贴。其次，从连接点的选择来看，通说认为被请求保护地一般适用在知识产权侵权法律纠纷当中，而知识产权确权与效力纠纷则应当适用权利来源地法律作为冲突规范的系属（attribution）更为合适。具体适用规则为：专利权的取得以及专利权的内容和效力，适用专利申请地的法律；商标权的取得以及商标权的内容和效力，适用商标注册地的法律；著作权的取得，适用作品最初发表地的法律。

　　（二）知识产权合同法律适用条款评析

　　《涉外民事关系法律适用法》第 49 条规定，“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”本条是关于知识产权转让和许可的法律适用，其规定较为完善。结合该法第 41 条的规定，可以总结为“当事人可以协议选择知识产权转让和许可适用的法律；没有协议选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与合同有最密切联系法律。本条规定体现出显著的合同自体法特征，符合了国际司法的发展潮流，既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况做出了规定。同时，还把最密切联系原则吸收进来，在另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性，有利于保护当事人和有关国家的利益。

　　（三）知识产权侵权纠纷的法律适用条款评析

　　《涉外民事关系法律适用法》第50条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”这一条是关于知识产权侵权的法律适用的规定。首先，确立了知识产权侵权责任适用权利保护地法律这一规则，符合知识产权的地域性的特征。由于原告常常在侵权所在地起诉，被请求保护国常常是法院地国。但被请求保护国并非一定总是法院地国，原告也可以依据属人管辖权在被告的惯常住所地起诉，当被告的惯常住所地不在侵权所在地国时，被请求保护国同时是侵权行为地，但并非法院地国。正因为法院地国与被请求保护国有可能出现不一致，《涉外民事关系法律适用法》第50条才规定了当事人可以协议适用法院地法。这种立法模式吸收了当事人意思自治原则的精神，同时避免了外国法查明的诉累，具有一定的优势。但是该条又不是无限的意思自治，而是将选法的范围限定为法院地法律。并且当事人还可以在侵权行为发生以后协议选择适用的法律，这样当事人选择法律的时间又更加宽泛，有利于当事人意思自治和主观能动性的发挥。因此，这一做法是可取的，既尊重了当事人选择适用的法律的权利，又能防止其滥用权利，符合了当今侵权行为法律适用的发展。

　　
参考文献：

[1] 吕岩峰：《刑法的域外效力辨析——来自国际私法学的关照》，《法制与社会发展》1998 年第 4 期.

[2] 徐伟功、李涛：《论知识产权的法律冲突》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2004 年第 2 期.

[3] 宁敏、宋连斌：《涉外知识产权法律冲突的产生及其特点》，载《法律科学》1991年第3期.

[4] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2001 年第 2 版.

[5] 屈广清：《国际私法导论》，法律出版社2003年版.

[6] 黄进：《中国国际私法》，法律出版社1998年版.

[7] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版.

[8] 肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年版.

[9] 卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社，1999 年第 1 版.


（作者单位：湖南省桃源县人民法院）

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