[ 曹伟 ]——(2012-7-5) / 已阅8538次

由此可见，共同利益理论和同意理论是法律人对集团诉讼的正当性和公平性问题的两种传统回答。遗憾的是，自1966年《联邦民事诉讼规则》第23条修改以来，这两种理论都无法用于分析集团诉讼的发展。共同利益理论依靠的是不为现代法学思想所熟知的方法论假定，而同意理论依靠的则是与当代集团诉讼现实不符的事实假定。[27]两种理论都无法为立法者建构集团诉讼制度提供合适的理论框架，在这种情况下，以全面实现实体法政策为目标的实体理论（substantive theory of class actions）便应运而生。[28]集团诉讼实体理论主要强调通过集团诉讼程序帮助法院充分实现实体法的政策。集团诉讼具有“接近正义”、“司法效率”、“行为矫正”以及“政策形成”四项特有功能，这就使得法院可以审理普通诉讼不能或不愿意审理的小额诉讼请求，从而确保实体法中规定的“小额易腐”权利得以实现。[29]集团诉讼对全面实现实体法政策所作的巨大贡献，不仅解决了集团诉讼的正当性问题，而且还解决了集团诉讼的公平性问题。[30]自此，西方法律人探求集团诉讼正当性基础的努力总算划上了圆满的句号。

三、集团诉讼历史发展的现代启示

集团诉讼的正当性基础，不仅决定着集团诉讼的可接受性程度，也决定着集团诉讼具体制度的构建。采用何种理论作为集团诉讼的正当性基础，就必然有何种制度设计与之配套。

举例来说，在同意理论下，“集团成员是最基本的单元，而非集团是最基本的单元。集团的存在不是系争实体权利性质的必然结果，而是视集团成员的同意而决定的一个问题。”[31]“选择进入”机制也好，对集团成员的通知也罢，都是同意理论在集团诉讼具体制度设计上的体现。

相反，在共同利益理论下，集团是一个独特的主体，“其存在既不是源于法院的自由裁量权，也不是源于集团成员的选择，而是源于所有集团成员所享有的权利的性质。”[32]集团诉讼影响的是集团利益，而非集团成员的利益。就集体利益而言，集团成员是“同质的”（homogeneous）；全都处于“相同的情况下”。在这种情况下，共同利益究竟是由哪个集团成员来主张，可以说是一个无关宏旨的问题。[33]这一理论在集团诉讼制度设计上的体现，就是集团成员的同意并不是决定集团诉讼能否提起的关键，真正决定着集团诉讼能否提起诉讼的关键问题是，是否存在将各个集团成员紧紧联系在一起的共同的法律或事实问题，代表人提出的诉讼请求或者辩护是否是所有集团成员的典型请求或辩护等。

反观我国的代表人诉讼制度，同意理论在其中的重要性是不言而喻的，许多具体制度的设计都指向了这一点。比如说，无论是在人数确定的代表人诉讼中，还是在人数不确定的代表人诉讼中，均须由当事人推选出代表人，这一制度设计实际上正是同意理论的体现，旨在通过当事人的同意来保护被代表人的利益。这种选任式的代表人产生方法，迥异于美国以默示方式产生诉讼代表人的做法。比较其优劣，当然是后者更具有合理性，因为在许多情况下，受害人所受损害额较小，而其参与推举代表人的交易成本又相当大，以至于他在成本效益的考量下根本不愿意参与代表人的推举。在这种情况下，要求当事人通过选任方式来推举代表人几乎是不切实际的。

由此可见，合理的集团诉讼制度设计离不开科学理论的指导。在同意理论、共同利益理论和实体理论这三种为集团诉讼提供正当性说明的理论中，实体理论既克服了共同利益理论在方法论假定上的缺陷，又克服了同意理论在事实假定上的不足，是我国构建代表人诉讼制度正当性基础的最佳选择。




注释:
[1]See，William Weiner＆Delphine Szyndrowski，The Class Action，From the English Bill of Peace to Federal Rule of Civil Procedure 23：Is Therea Common Thread？8 Whittier L．Rev．935，936（1987）．
[2]Z．Chafee，Some Problems of Equtity 200－04（1950）．
[3]See，Diane Wood Hutchinson，Class Actions–Joinder or Representational Device，S．C．Rev．459，460（1983）．
[4]同[2]，第3页。
[5]同[2]，第41页。
[6]同[2]，第48－49页。
[7]同[2]，第96页。
[8]同[2]，第96页。
[9]同[2]，第10页。
[10]同[2]，第96页。
[11]同[2]，第103页。
[12]同[2]，第99页。
[13]同[2]，第268页。
[14]同[2]，第132页。
[15]同[2]，第136页。
[16]H．Patrick Glenn，The Dilemma of Class Action Reform，6 Oxford Journal of Legal Study．262，264（1986）．
[17]Stephen C．Yeazell，From Group Litigation to Class Action PartⅡ：Interest，Class and Representation，27 UCLA．L．Rev．1067，1095（1979－80）．
[18]杰克·H·弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒：《民事诉讼法》（第3版），夏登俊等译，中国政法大学出版社2003年版，第720页。
[19]同[18]，第721页。
[20]H．Patrick Glenn，The Dilemma of Class Action Reform，6 Oxford Journal of Legal Study．262，266（1986）．
[21]Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United States Courts，1984，Table 34．
[22]Robert C．Hauhart，Book Review，18 Contemporary Sociology，94，95（1989）．
[23]同[2]，第275页。
[24]32 Eng．Rep．1153（Ch．1805）．转引自Stephen C．Yeazell，FROM MEDIEAL GROUP LITIGATION TO THE MODERN CLASS ACTION277（1987）．
[25]同[2]，第277页。
[26]同[2]，第277页。
[27]Developments in the Law：Class Actions，89 Harv．L．Rev．1318，1343（1976）．
[28]见前引[27]，第1353页。
[29]陈亮：《环境侵害下得我国代表人诉讼制度：功能局限与制度创新》，载《河北法学》2008年第1期。
[30]同[2]，第137页。
[31]同[2]，第1338页。
[32]同[2]，第1333页。

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