[ 孙斌 ]——(2012-7-2) / 已阅11894次

第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。
劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。
兰泉：本条第二款与上次征求意见稿内容相比是一种退步，没有认识到竞业限制对用人单位的重要性，错误地将竞业限制与服务期性质等同。实际上竞业限制与服务期最大的区别在于竞业限制保护的是公司核心利益。因此无论是什么原因解除劳动合同，在解除劳动合同后劳动者都应当遵守竞业限制条款，而不是基于特定理由取消竞业限制的约定。还应当认识到的是《劳动合同法》第三十八条规定本身存在一定的漏洞。劳动者可以轻易地抓住用人单位可能存在的一个问题，按照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同规避竞业限制。
笔者建议保留并修改上次征求意见稿规定，取消本条第二款、第三款规定。

第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
兰泉：本条最大的亮点在于对履行中的竞业限制条款终止条件进行了界定。本条规定存在没有穷尽实践中的诸多情况。如劳动者由于对劳动法规不熟，遵守了竞业限制几个月后了解到相关规定，不同意再遵守竞业限制约定，要求用人单位支付已履行期间的竞业限制经济补偿。
笔者建议本条增加一个条款：
用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，劳动者后要求不再履行竞业限制条款约定义务并书面通知用人单位的，自劳动者发出书面通知之日起竞业限制条款执行终止。劳动者主张已履行期间的经济补偿，人民法院应予支持。

第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。
用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。
兰泉：本条规定比较成熟。最大的亮点在于考虑了劳动者找新单位的招聘时间，给予了劳动者60日的缓冲期。

第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。
兰泉：本条规定对上次征求意见稿内容修改比较成熟，但也存在一个风险即劳动报酬上的风险。由于调解仲裁法规定的劳动者主张劳动报酬的时效比较长，因而口头变更合同的内容应当将劳动报酬排除在外。
笔者建议本条修改为：
用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。 但劳动报酬约定的变更采用书面形式。

第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。
兰泉：本条规定对上次征求意见稿内容修改比较好，在实践中操作性比较强。

第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。
劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。
兰泉：本条第一款规定明显与劳动合同法第三十八条规定相冲突，且用人单位要求劳动者承担招工费用损失只有三天，用人单位就此提起诉讼的可能性比较低。
笔者建议对本条规定取消。

第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。
兰泉：本条规定比较成熟，在实践中操作性比较强。

第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。
兰泉：本条规定比较成熟，最大的亮点对于用人单位以末位淘汰方式解除劳动合同的情形进行了规定。

第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
兰泉：本条规定比较成熟，是对劳动合同法第四十四条规定的补充。

第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。
外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。
外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
兰泉：本条规定比较成熟，但要对于超过法定退休年龄人员的情况作出补充规定。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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