[ 梁华仁 ]——(2003-10-14) / 已阅83123次

区分上述透支的不同类型，有助于我们对恶意透支行为的认定。犯罪性的恶意透支有下列要件构成：
（1）主体要件。仅限于合法持卡人。骗领信用卡人和其他非经申办程序而基于诸如借用、拾取、收买、盗窃、抢劫等行为持有信用卡的人员，不能成为恶意透支的主体。原因前文已述，此处不赘。
（2）主观要件。行为人的主观罪过形式是故意，包括对规定限额、规定期限的明知和非法占有目的。行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定，经发卡银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。信用卡的透支本身是一种高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，如果持卡人在透支后，确属有不可抗力等正当理由客观上不能归还的，基于刑法的谦抑性，不应作犯罪处理。司法实践中，行为人有下列行为，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；透支用于违法、犯罪活动致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的。
（3）客观要件。犯罪性的恶意透支的客观方面有两种表现。一是，超过规定限额透支，经催收不还，此称为超限额的犯罪性恶意透支。所谓透支限额，是指发卡银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。超过限额透支的，发卡银行随时都可以催收。按照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》精神，“不归还”是指在“收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还”；如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。
另一是超过规定期限的透支，经催收不还的，此称为超期限的犯罪性恶意透支。《银行卡业务管理办法》规定，准贷记卡透支期限最长为60天，发卡行有的规定为1 个月。若透支额虽没超过限额，但超过上述期限，经发卡行催收后仍未归还的，构成犯罪。催收后行为人归还的期限为3个月。如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。
对于3个月的期限，笔者认为，信用卡诈骗罪近年来发案率呈上升趋势，其中以恶意透支为犯罪手段的居多，在此情况下，为有效预防和打击犯罪，催收还款期限应适当缩短，以防止犯罪人在催收后逃之夭夭，为侦破带来不必要的难度。由于行为人与发卡行签约时，已被明示告之可透支的最高限额与期限，其本不应当故意违反，经催收后又拒不归还，主观恶性和非法占有目的已昭然若揭，何须要给其长达3个月的期限？笔者认为，催收的期限以1个月为宜。
对“催收不还”学界也有不同理解。如有人提出催收可以催收的次数为依据，三次催告无效果的，以犯罪处理。还有人认为，对有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗嫌疑的，即可以犯罪处理，不必以催收为必要，经立案后归还的，可视为退赃情节。对上述观点，“三次催告说”我们认为并无可操作性，三次催收既加大了发卡行的工作量，又不能防止犯罪人逃避侦查。“催收非必要要件说”虽能有效打击犯罪，但是有混淆民事与刑事界限之嫌。持卡人虽违反规定超额、超期透支，但从行为本质看，仍属于民事行为，未经催收即行立案并采用强制措施，把刑事介入民事纠纷，有违刑法谦抑性原则，并会造成刑法保护功能的过分扩张和保障功能的萎缩。
透支款还款主体不仅限于持卡人，而且还包括担保人。拒不归还的处理原则是持卡人本人拒不归还。因此，发卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可认定犯罪，因为持卡人拒不归还时，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪构成要件。至于其担保人为其归还了透支款，可以作为量刑情节考虑；发卡行直接向担保人催收的，担保人归还的，持卡人不成立犯罪；担保人拒不归还，但持卡人并不知情的，不构成犯罪，持卡人知情并拒不归还的，构成犯罪。
透支数额的认定上，应注意，在超限额的犯罪性恶意透支中，透支犯罪数额是指全部透支金额，而非超过限额部分；透支犯罪数额是指透支金额本身，而不包括利息和罚息。

三、信用卡诈骗罪司法认定中有关问题

1、盗窃信用卡并使用行为的定性
盗窃信用卡并使用行为应如何定性，学界争议颇多，归纳起来，主要有以下几种观点：
（1）应定盗窃罪。理由主要有：信用卡是一种支付凭证，盗窃信用卡在很大程度上就是占有了他人的财物，虽然盗窃信用卡以后，行为人还要通过使用行为才能达到真正占有他人财物的目的，但使用信用卡过程，是将信用卡不确定价值转化为具体财物的过程，实质上是盗窃犯罪的继续，因此应以盗窃罪论处。该种观点和有关司法解释与立法精神一致。
（2）此行为构成牵连犯，应从一重罪处罚。但在具体处理上，有的认为应按盗窃罪处理，有的认为应定诈骗罪。
（3）应具体情况具体分析。盗窃有效卡使用的，定盗窃罪；盗窃无效卡使用的，定信用卡诈骗罪。还有一种具体分析的观点，认为若在特约商户或者在银行使用盗窃来的信用卡支取现金或者进行消费的，构成信用卡诈骗罪；若在没有灵性的ATM（自动取款机）上使用盗窃来的信用卡，定盗窃罪。
（4）盗窃信用卡并使用的行为只能构成信用卡诈骗罪，不构成盗窃罪。
我们同意第四种意见。因为：
（1）定盗窃罪不能完全反映行为整体。盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过程，具体看来，是由盗窃取得他人的信用卡和冒用他人的信用卡两部分组成。无论是盗窃罪还是诈骗罪，它们都是财产性犯罪，非法取得他人的财产是该类犯罪评价的重点。在该行为的两部分中，取得财产的是冒用行为而非盗窃行为，盗窃行为只是提供了一种可能，并非评价重点。定为盗窃罪无法反映行为人取得财产的冒用行为特征。
（2）盗窃信用卡以后的 使用行为不是“事后不可罚行为”。所谓“事后不可罚行为”是指在侵犯同一法益范围内，先前犯罪行为的自然继续与顺延，且法律不再重复评价和处罚的行为。“事后不可罚行为”与先前行为侵犯的是同一法益，事后行为的实施不会扩大侵犯法益的范围与程度，因此为先前的犯罪行为所吸收。事后行为其实质可以归结为一个构成要件可以包括评价什么样范围内的行为。事后行为和先前行为为同一行为主体所实施，基于同一个犯罪故意，侵害同一法益，先前行为已完整地构成一个犯罪，是一闭合的犯罪构成，足以完整地评价行为性质，事后行为因其性质为先前行为吸收，不为刑事法单独定罪或处罚。
盗窃信用卡并使用的行为定为盗窃罪,显然把使用行为作为“事后不可罚行为”处理，这种观点是不妥当的。信用卡本身并无价值，单纯盗窃信用卡不构成犯罪，不符合先前行为成为闭合的犯罪构成条件；盗窃行为侵犯的是公私财产权，侵犯的法益是单一的，使用行为实质上是盗窃行为人冒用他人信用卡的行为，不仅侵犯财产权，而且还侵犯了金融管理秩序。使用行为扩大了盗窃行为侵犯法益的范围，“已破坏另一新的法益”，亦不符合事后行为的条件。因此，使用行为具有可罚性，不应当为盗窃行为所吸收。
（3）这种行为不成立牵连犯。牵连犯要求手段行为和结果行为均触犯刑法规定并构成犯罪，只是因为手段行为和结果行为存在某种牵连关系，而以一重罪处断。本行为中，盗窃行为不能独立成立犯罪，冒用行为可构成犯罪，二者虽存在事实上的牵连关系，但属于一复合行为，并不构成牵连犯。因此，从牵连犯原则出发认定为盗窃罪或是诈骗罪的观点都是不妥当的。
（4）在银行或特约商户取款消费与在ATM上取款，性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性，但是，其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，对于ATM机，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，亦应定信用卡诈骗罪。
（5）盗窃信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪。盗窃信用卡并使用是一复合行为，由盗窃行为和使用行为组成。盗窃只是为取得财产提供了可能，使用才是占有财产的关键，使用行为符合冒用他人信用卡的特征，故应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
盗窃信用卡并使用的，一般是有效信用卡，明知是盗窃的是作废的或者是伪造的信用卡而使用的，属于使用伪造的或作废的信用卡；不知是作废或伪造的信用卡，意欲诈骗数额较大财物而使用的，构成信用卡诈骗罪未遂；盗窃信用卡并出售的，以出售的金额为标准，定盗窃罪；明知是作废或伪造的信用卡，而以真卡出售的，构成诈骗罪。
2、拾得信用卡并使用行为的定性
拾得信用卡并使用，在生活中常有发生。有拾得信用卡和身份证后，伪造有关证件使用的，有在ATM机拾得信用卡修改密码使用的，对此如何定性，观点不一。有人认为，拾得他人信用卡，继而又伪造证件取款或消费的，定信用卡诈骗罪；拾得他人遗失的信用卡及密码而取款或消费的，以民事违法行为处理。有人认为，构成侵占罪，因为信用卡若在ATM机上，处于无密码状态，属遗忘物。有人认为是盗窃罪。因为修改密码后窃取是一种秘密窃取行为。还有人认为，构成信用卡诈骗罪。
笔者认为，该行为构成信用卡诈骗罪。
信用卡不等于财物，拾得信用卡也不等于拾得财物。同时侵占罪以拒不归还为要件，与此行为特征不符，不构成侵占罪。
如前所述，密码是持卡人身份的体现和载体，修改密码或者使用他人密码进入ATM机的服务程序，是假冒他人身份的行为，严重侵犯了他人的财产权和金融管理秩序，非民事上的不当得利。ATM机通过了身份验证后，“自愿”地支付款项，并不以行为人秘密窃取为必要，因此不构成盗窃罪，而成立信用卡诈骗罪。
3、骗领信用卡并使用行为的定性
所谓骗领信用卡并使用是指以非法占有为目的,伪造虚假的证明材料申请领取信用卡，进行透支或持卡消费的行为。对该行为的定性，学界亦有争论。
第一种观点，对于骗领信用卡并已超额或者超期透支,数额较大的,定诈骗罪。对骗领后超额、超期透支，银行发现持卡人催收后，仍不归还的，定信用卡诈骗罪。第二种观点，骗领贷记卡的，以合同诈骗罪论处，数额以信用卡的信贷额度为准；骗领准贷记卡透支的，以信用卡诈骗罪定罪。第三种观点，构成信用卡诈骗罪。
我们的意见是：
（1）单纯的骗领信用卡，如果伪造有关证件，构成犯罪的，定伪造公文、证件、印章罪；骗领行为不构成犯罪的，骗领后，按照信用卡章程正确使用的，亦不构成犯罪；
（2）以实施诈骗为目的骗领，但未使用的，构成诈骗罪的预备犯；
（3）骗领后，为实施诈骗进行支取现金、消费的，无论是否透支，在现有法律规定下构成诈骗罪。因为，其行为不是使用伪造的、作废的信用卡，也不是冒用他人的信用卡，更不是恶意透支（因其不是合法持卡人），所以根据罪刑法定原则，只能定诈骗罪。但这种行为，更应该以信用卡诈骗罪规制。笔者建议，立法上应把骗领信用卡并使用的行为，作为信用卡诈骗罪的一种独立的行为方式加以规定。
4、信用卡协议透支行为的定性
所谓信用卡协议透支行为，是指持卡人与金融机构达成协议，或者经发卡机构批准，超出信用卡章程规定的限额和期限而透支并不归还的行为。如：周某为办厂，经他人担保，通过某银行领导批准，连续三次在该行信用卡部透支27.22万元，透支款到期后，银行多次催要未果，司法机关立案后，其家属归还款项。对周某行为定性有几种意见，一是信用卡诈骗罪；一是贷款诈骗罪；还有一种观点认为不构成犯罪。 对此，我们认为：
（1）协议透支信用卡的行为违反信用卡章程等有关规定，如果行为人没有非法占有的目的，则属于不当透支；不当透支发生后，行为人应当按照约定或者规定的期限，偿还透支款项，若拒不归还，不当透支即转化成恶意透支。协议透支转化而来的恶意透支与一般性的恶意透支，在实质内容上并无区别，都是以信用卡作为犯罪工具非法占有公私财产，故应以信用卡诈骗罪处罚。
（2）该行为不构成贷款诈骗罪。贷款诈骗罪在构成要件上要求，行为人必须实施了以虚假理由、虚假合同、证明文件、虚假担保或者其他诈骗行为，本案中，行为人周某并没有实施上述行为，不成立贷款诈骗罪。虽然透支款项本质上是银行提供的信用贷款，但其由于通过信用卡作为犯罪工具，即符合信用卡诈骗罪的行为特征。
（3）该行为不是一般的信贷纠纷。有人认为，周某归还了透支款，因此不符合恶意透支的“拒不归还”的特征，应以民事纠纷处理。此观点不妥。“不归还”是经银行催要后而拒不归还，是立案前的“不归还”。本案中周某归还款项是在立案以后被迫归还，而且是其家属归还，这有别于本人归还。即使视为本人归还，在性质上也只能属于退缴犯罪所得，因此，构成恶意透支，应以信用卡诈骗罪论处。

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