[ 汪涌 ]——(2012-6-11) / 已阅11961次
通常认为，不正当竞争行为是一种违法行为，属特殊类型的侵权行为。根据我国民法的一般原理，侵权责任的承担应当以过错为要件。无论是《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为，还是依据一般条款认定的不正当竞争行为，都需要确定经营者主观过错，才可定性其行为构成不正当竞争。在一些传统的不正当竞争行为中，比如商业贿赂、侵犯商业秘密、仿冒行为等，对经营者主观过错的认定相对比较容易。而对于新型的不正当竞争行为，特别是软件冲突（不兼容）案件，主观过错的判断则存在很大的争议，有的法院为回避争议，在一些案件判决中不再分析论述甚至不再提及经营者（行为人）的主观过错。
关于过错，理论上存在两种学说，即主观说与客观说。主观过错说是大多数大陆法系国家所奉行的学说。[11]以《德国民法典》为代表，该种学说理论基础源自耶林关于“客观的不法与主观的不法”的划分。主观错说的核心是，过错是指行为人的主观方面，即故意或过失的心理状况，因而应把过错与行为的不法性区分，“过错与人相关，不法则是对行为的描述”。[12]主张客观过错说的观点认为，过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。不（特别）关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务。依据客观过错说，侵权行为的构成要件是三个，即过错、损害与因果关系。其中，过错是客观的，过错是侵权人行为的违法性质，而不是或主要不是侵权的主观心理状态。
对于软件等新型竞争手段而言，采取何种学说来判断经营者的过错更科学？如果采取主观过错说，就需要抛开行为的违法性，独立判断行为人主观心理状态，则这一判断在现实中几近不可能。就软件冲突而言，客观上不同经营者的软件发生了冲突，理论上可以分析经营者的主观状态，但实际上却难以发现与证实，结果就很有可能会不适当地限制了行为人责任。如果采用客观过错说，将主观过错与行为的违法性混为一谈，也难以得出正确的结论。比如，如果经营者A的软件与经营者B的软件发生冲突，就认定A存在主观过错，构成不正当竞争，恐怕也是难以保证这一认定是客观的。不排除A故意而为的可能，但现实中软件冲突是一种正常现象，即使A公司完全没有过错，也可能导致出现软件冲突的情况。甚至还存在B公司故意造成软件冲突的可能。可以看出，客观说虽然可以减轻一方的举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，容易不当地给行为人扩大责任。
本文认为，要合理规范网络环境下出现的软件等新型不正当竞争行为，可以考虑采纳我国民法学者提出的主客观过错统一说，[13]过错既是一种心理状态，又是一种客观行为。行为人的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件。如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。首先，过错是一种可非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即被认识的客观社会现象。[14]
在民事责任的认定和追究方面，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主观心理状态，才能准确而理性的把握过错的内涵。所以，在不正当竞争案件中，不应回避对行为人过错的判断。坚持过错认定的主客观统一标准，不仅是审理一些传统不正当竞争案件的要求，在适用一般条款的新型不正当竞争纠纷案件中，更应当秉持这一标准。
（三）消费者权益的扩张与新型不正当竞争行为规制
不正当竞争行为损害的不仅仅是市场中参与竞争的主体的利益，也严重损害消费者权益。尤其在网络环境下，经营者在用户的电脑上“杀伐征战”相互卸载同类竞争软件或干扰同类竞争软件的正常运行，严重危害到用户电脑的安全。
但我国现行《反不正当竞争法》却只规定了受损害的经营者有权提起赔偿损失的请求，消费者无权对经营者的不正当竞争行为提起民事损害赔偿诉讼。这一规定显然已不能满足消费者保护自身权益的需要，也限制了《反不正当竞争法》保护消费者利益功能的实现。在各国将保护消费者利益作为修改反不正当竞争立法的主要方面的大趋势下，我们有必要研究是否可以借鉴德国、瑞士等国的规定，对于停止侵害、排除妨碍等请求，赋予消费者组织请求权，从而整体保护消费者权益。消费者诉权的赋予也有利于规制目前愈演愈烈的软件不正当竞争态势。
注释:
[1]侯霞：“网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制”，载《安徽工业大学学报（社会科学版）》2010年第1期。
[2]关于软件冲突的含义，参见http：//baike.baidu.com/view/1117741.htm，以及http：//www.hudong.com.刊裁的文章。
[3]参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02387号民事判决书。
[4]参见北京市第一中级人民法院（2011）一中知初字第136号民事判决书，以及北京市高级人民法院（2011）高民终字第2585号民事判决书。
[5]关于“扣扣保镖”具体功能如下：1.保护隐私，阻止QQ静默扫描用户硬盘；2.防止QQ盗号，用360云安全体系精确查杀QQ盗号木马；3.QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ运行速度；4.过滤QQ软件广告，让聊天更清爽；5.清理QQ垃圾，清除冗余和临时文件；6.QQ体检，检测QQ安全性并修复QQ软件漏洞，并一键修复；7.保护QQ安全，阻止QQ设置被恶意修改，自动扫描传输文件；8.360“扣扣保镖”默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复；9.禁用侧边栏不必要的面板，让QQ界面看起来不再繁琐，运行更流畅；10.自动清理不必要的QQ表情；11.去除QQ插件，用户可以自主选择QQ插件启用。参见http：//baike.baidu.com/view/4603102.htm。
[6]2010年北京奇虎科技有限公司与北京金山安全软件有限公司、可牛科技有限公司的杀毒软件拦截纠纷（可牛公司的可牛杀毒以及金山公司金山网盾，均被奇虎公司从云端/服务器端发出指令拦截），以及北京奇虎科技有限公司与深圳腾讯计算机技术有限公司之间的“3Q大战”。
[7]参见王晫：“强行安装软件并植入信息构成不正当竞争”，载《人民司法》2008年第6期。
[8]参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第5456号民事判决书。
[9]参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第10831号民事判决书。
[10]参见北京市朝阳区人民法院2010朝民初字第37626号民事判决书。
[11]比如《德国民法典》第823条第1款；《荷兰民法典》第140条；《意大利民法典》第204条，《日本民法》第709条，我国台湾地区民法典第184条等等。
[12]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年，第461页。
[13]关于主客观统一说，参见王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第96-97页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第68-69页。
[14]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第252页。
（作者单位：北京金诚同达律师事务所）
出处:《法律适用》2012年第4期
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