[ 王永东 ]——(2012-6-8) / 已阅18630次

（一）“婚外同居”取证难的法律原因

对于由何人取证,各国有不同规定,主要有三种情况,当事人及代理人取证、裁判官取证,或二者结合。我国属于第三种,实行由当事人和法官共同取证的结合性模式，即以当事人举证为主，法院调查搜集证据为辅的方式。

但当事人的取证权利未能得到法律的充分重视。对于作为举证责任主体的当事人及其诉讼代理人，其取证权利仅有抽象的权源规范却没有设定具体的程序性规定和保障性规定。《民事证据法》专家建议稿第四稿执笔者、中国人民大学法学院教授汤维建指出，现行法律主要规定法院如何利用证据、收集证据来认定案件事实，对于当事人和诉讼代理人如何调查认定证据、如何提供证据及如何在法庭上质证等证据权利没有充分规定，甚至是空白。具体到“婚外同居”取证方面，表现为:

1.无过错方在取证时,能够享有哪些权利缺乏法律依据。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的83条条文中,过多强调的是义务性主导, 如对当事人而言,含“应当”、“有责任”、“不得”等字眼的义务性规范达27条之多，而对权利性主导方面却鲜有提及[4]。

2.无过错方收集证据的方法和手段薄弱。当事人除可向人民法院申请调查取证和证据保全,申请鉴定、勘验现场或物证外,其他手段、方法在现有的法律和司法解释中未加以明确规定。这就造成了现实生活中大量的证据掌握在对方当事人或第三人手中而举证义务人无从知晓或取得。

3.“有配偶者与他人同居”的定义不严密。根据现有司法解释，无法将“有配偶者与他人同居”与“通奸”严格区分开来，致使当事人在取证时缺乏可参照的标准，对于哪些情况下所取得的证据被法庭采用的可能性较大等缺乏严格依据，也给审判实践操作带来不便。

（二）“婚外同居”取证难的社会动因

1.认为是夫妻之间的事而不愿做恶人。在一般人的观念中，对夫妻之间的争执多是持“劝和不劝离”的态度，特别是在牵涉到婚外同居这一敏感话题时，知情者即便了解实情，也详装不知，对当事人做到都不得罪,致使无过错方无法获取证人证言。

2.安全需要。证据一般是对一方当事人有利而对另一方当事人不利，有些证人为防事后被报复，在缺乏强烈义务感和正义感的情况下，往往会采取明哲保身的自由主义做法，拒不提供证词。

3.其他原因。当前，社会经济生活条件得到了极大的的改善，物质文明建设取得了较大的成就，但精神文明建设有待进一步加强。公民的法律素质还普遍不高、法律服务业水平较低,制约无过错方取证的主客观因素较多。无过错方举证能力还很有限,远远跟不上庭审方式的改革进程。

四、有效实施“婚外同居”取证权的初步构思

“为公正且有效地解决诉讼当事人之间的纠纷,应最大限度地给予当事人接近与纠纷关联的情报的权利”[5]。即赋予当事人收集、调取或获得证据的权利，赋予这种权利以实现的保障、良好的环境，否则当事人的取证权利就会成为空中楼阁。民事诉讼法对此必须作出更全面、更具有执行性的规定,以确保当事人可以通过法定程序获取支持其主张的所有可能证据,促使有关各方切实履行提供证据和作证义务。

（一） 完善理论界定

“法的概念是法的现象、法的实践的理性化的重要表现形式，是人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、抽象而产生的具有法定价值的范畴”[6]。一个法的概念应该能够准确地对某种法的现象作出定性分析，从而为法的适用“确定范围和提供前提”。[7]

“有配偶者与他人同居”与重婚、通奸，都是违反夫妻间相互忠实义务的行为，而对于“有配偶者与他人同居”的概念，立法上存有空白点，这容易造成“有配偶者与他人同居”者向上拱一拱，就成了事实婚姻，当事人要么得享与正式婚姻相同的权力，要么被认定为重婚罪判刑；向下赖一赖，就成了通奸，什么过错都不存在了。科学定义“有配偶者与他人同居”不仅是实施依法取证的必要前提，也是衡量一个合理处罚措施的关键所在。因此，笔者认为，相关司法解释应对“有配偶者与他人同居”从时间上、状态上、同居的住所等方面作一个合理的解释和确切的定位。

（二）健全制度保障

市场经济和对抗制诉讼、诉讼民主都要求证据制度以当事人为中心。这也是我们评价证据立法的一个重要价值指标。“在这方面贯彻得越好,就越说明我们的证据制度规定得科学、合理、有生命力”[8]。取证权利是当事人的一项诉讼权利,要由当事人及其诉讼代理人来行使。但是,如果这种权利的行使没有国家公权力和制裁措施作为保障, 那么这一权利于当事人而言形同虚设。因为缺乏公力救济手段的权利是无意义的。[9]

“婚外同居”的举证纯属公民个体行为，国家公诉机关、侦查机关不会介入这种调查、举证，只有当事人自己来完成。作为个体的公民完成技术含量如此之高的行为显然有较大的难度。现实中受害方往往因拿不出足够的证据来支持自己的权利主张，获赔也就难以实现。近日，引起舆论广泛关注的《民事证据法》专家建议稿第四稿，对我国证据制度的诸多重大问题进行了发展和完善。对此，笔者甚为赞同。该建议稿中，借鉴美国发现程序，赋予了当事人诸多调查收集证据的权利。当事人及代理人可向证人询问、向对方当事人询问，可要求对方或第三方当事人提供书证、物证，可要求法院勘验等。如果这些权利未能实现可向法院寻求保护，申请法院发调查令。[10]笔者认为，这些措施如果能以法律的方式颁布，对“婚外同居”

取证权的立法保护才能不失为空谈。

此外，笔者还建议我国证据制度保障体系对一切违法的取证行为予以制裁的同时，对妨碍当事人合法取证的行为给予法律的否定性评价,方可保障当事人以正当的途径和合法的手段及时搜集到其所主张的相应证据。

（三）采用合法取证方式

我国现行的民事诉讼法对非法证据排除规则并没有作出明确规定。最高人民法院在法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中认为，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。这是我国司法中的第一个非法证据排除规则。出于司法实践的客观需要，最高人民法院于2001年12月6日

通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》。根据该规定，我国民事诉讼中的非法证据排除规则又有了新的发展。该规定第68-条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此规定，现行司法解释关于非法证据的排除范围确定于：“侵害他人合法权益的方法或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，如窃听、拍照时取证手段违法则不被法院采信。

因此，取证方式合法性的掌握尤为重要，可在取证中注重以下要点：1.无过错方捉奸拍照、窃听的主观目的在于保护自己的合法权益，并非意在侮辱、伤害对方;2.取证过程中行为本身不能违法。即无过错方为保护自己的权利，在情况紧迫而又不能及时请求公安等国家机关予以救助的情况下，在公共场所或自己家中所拍摄的照片、取得的录音资料等，其间不能采取侮辱、伤害的言行;3.事后无过错方不能将此类证据进行恶意公布、流传，只能提供给法院用作主张自己权利的事实根据。

符合上述条件的取证行为既没有侵害他人的人格尊严，也未限制他人的人身自由，更没有违反法律的禁止性规定，而是一种对他人人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。虽然可能与婚外同居双方的隐私权发生了冲突，但基于家庭伦理道德的考虑，无过错方私人取证方面的利益应优先于婚外同居双方的隐私利益，法律应优先加以保护，认定该证据有效。

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