[ 梁志文 ]——(2012-5-24) / 已阅15342次

其二，防卫性专利购买基金(defensive patenting fund)。有些NPE购买专利的目的出于防御，为其投资者提供策略性服务。一般而言，此类基金的成员常常是大型产品生产企业，意在清除其产品上市面临的专利风险。尽管此类基金运营模式各异，但其共同点是:通过购买专利而降低其投资者专利诉讼和许可费用成本。[14]因此，此类基金的主要优点是通过联营方式降低了其单个成员的专利许可成本，并使得其作为个体和集体都能获得利益的最大化。美国现今最大的专利购买基金是RPX，截至2010年2月，它拥有35个成员，花费了20多亿美元购买了1300多项高技术领域的专利权，然后许可其成员永久使用，而RPX保留对这些专利的再次转让或许可的权利。[2]

其三，风险投资公司。由微软公司参与投资的智力风险(Intellectual Ventures)公司是另一种类型的专利购买者。该公司自2000年建立以来，花费50多亿美元购买了三万多个专利，为其投资的四个基金和一家起步公司提供了专利支持。该公司购买大量专利并形成专利组合，其目的既是出于防卫，也出于许可。它不仅对其成员发布许可，也向第三方发布许可。[14]该公司购买、开发和许可专利的目的还包括将技术作为出资来促进专利商业化，有时也会对某些生产者进行专利诉讼。[2]

其四，研发企业。纯粹从事技术研究、开发的企业也属于NPE的一类。最常见的研发者是大学。由大学拥有的专利权通常是为了获得许可费用，或为技术转让提供便利，有时也会通过诉讼来行使其权利。除了大学，也有大量纯粹从事技术研发的企业，它们为制造商提供最先进的技术，但自己并不从事生产行为。与PAE不同的是，它们的主要业务是进行新技术的开发，从事的专利许可活动是其获取研发投入和利润的主要来源。[2]美国高通(Qualcomm)公司和美国生物基因公司就是其中的例子。[15]高通公司现在收入约30亿美元，其中约8亿美元来自于专利许可费。CDMA技术没有得到专利保护，高通公司就不可能实现这样的成功。生物基因公司是一家于1978年成立的公司，其成立以后的最初15年中，没有制造或销售任何有形产品，而是向其他公司出售科学家的研究成果。这样就使生物基因公司能够专注于其最擅长的研究开发工作，而不是市场营销。

其五，起步公司。一般来说，起步公司追求其产品的研发和商业化，但常指产品成功上市前的公司，也包括未能取得成功的公司，因而其常常并不积极实施其专利，而处于为实施专利做准备的阶段。起步公司常常由少数发起人或几个自然人运营，也包括由某发明人发起建立的情形。起步公司申请专利的目的主要在于防止他人复制其发明或获得经济回报。与PAE不同的是，它们并不是以专利许可为其获取经济回报的主要来源。[2]

根据专利权的获取途径，上述非实施企业可以分为两大类型:购买专利的非实施企业、研发获取的非实施企业。对于前者而言，通过购买而形成的专利组合并非是问题专利的集合，相反，它们往往是高质量、高价值专利的组合;而对于后者而言，专利权的获取和维护确实为激励创新所需。

四、专利价值在于保障创新者的竞争优势

(一)专利组合的形成是专利制度激励专利竞赛有意而为的结果

作为进攻之矛的专利往往是高质量、高价值的专利，而专利的平均价值非常低。这是否意味着，用于防卫性目的、占绝大多数的“沉默”专利就是价值非常低的呢?此时，仍然存在的疑问有:大量申请和维持专利权需要耗费巨额资金，而获取专利权的目的仅在于采取交叉许可使得产品竞争者能够确保自己的营业自由;但竞争者为何不更理性的选择降低专利武器的储备?因为这样既节省了由于专利审查所引起的行政成本，也节省企业的运营成本。

对于这一问题，莱姆里(Mark A．Lemley)教授的回答是:大量专利申请案的出现或得到授权，是专利制度有意而为的结果。授予第一个实现发明的人以专利权，并不仅仅是对一个竞争者的激励，它还可能是对不同的竞争者予以激励的、更复杂的一套机制，这涉及到竞争者自身对其他竞争者相互关系的认识。质言之，专利权对创新所提供的激励作用必须通过专利竞赛这一事实来予以审视。[16]专利制度对于竞争者而言会产生胡萝卜和大棒的效果。传统理论将专利制度视为胡萝卜，悬挂在发明人的面前以诱致更多投资到研究开发上来。专利竞赛理论改变了这一胡萝卜的性质:专利权不是对成功做出的发明的回报，而是获得这一胡萝卜(专利权)的一些机会。竞赛的获胜者将得到胡萝卜，而失败者将一无所有。[16]

这使得专利激励的评估更为复杂，但并未彻底颠覆传统激励理论的基本假设。因为专利竞赛中的失败者将需要支付许可使用费，或者完全被排除出该市场，专利制度的这一大棒效应在理论上体现了与激励发明理论的重要区别。后者仅关注单一的发明人，这个假设的发明人做出了其他人所不能做出的技术贡献。专利竞赛理论引入了多个发明人的概念，强调专利制度所提供的激励机制包括了积极和消极两个方面:意图获得对下游产品改进予以控制或巨大回报机会的竞赛者关注的是积极激励(胡萝卜)，而担心竞争失败的竞赛者关注的是消极激励(大棒)。发明人并非为专利制度提供的垄断权所诱导，而是因为担心在专利竞赛中失败而被排除出竞争市场。即使是那些并不在意利用其竞赛胜出的专利权将其竞争者排除出竞争市场的专利竞赛者，也非常关心被其他人利用专利权而排除出该竞争市场，在最低程度上，他们希望获得营业自由。因而，专利制度很可能不是胡萝卜，而是大棒。专利权本身可能并不是可取的;人们申请专利是因为通过竞赛来获取能够避免被排除出相关市场。[16]因此莱姆里教授也认为，很多专利竞赛的参与者是为了获得经济上的安全性，或者自由经营、不受他人干预而申请专利的。这与专利组合理论所主张的相似，即大量专利权仅是为了防御目的而申请。

莱姆里教授认为，专利竞赛最少具有三个方面的重要价值:[16]

首先，与没有专利竞赛的情况相比，专利竞赛会加快创新的步伐，从而导致发明会更快地做出来;因为专利保护期是以申请日起算的，这也会导致专利更快地进入公有领域。尽管专利竞赛可能或不可能导致本可用于新发明的投资被浪费，但社会从更快地获得新发明和新发明更快地进入公有领域中获益。因为发明是累积性的，这就意味着对其予以改进也会变得更快。同时，大量专利申请案的出现，意味着大量实用性、创造性的技术信息被公开，因而公众所能获得的技术信息在质和量上都有实质性的增多，促进了创新技术扩散，而技术扩散被认为是创新技术实现其社会价值的根本来源。[4]

其次，指责专利竞赛产生资源浪费的前提是，所有人的发明人同时以同样的方法实现了同样的发明设想。但是，这一假设常常不符合事实。发明人常常对同一问题的解决发明出不同的方法，这些不同的方法都将对社会做出自己的贡献，这是单个发明人做出的单一解决方案所不可能实现的。例如，为解决人用飞行器的动力问题，喷气式飞机和直升机就是对这一问题的不同解决方案。即使是替代性的解决方案，因其提供了有价值的竞争，也是有利于社会利益的。况且，不同的解决方案还有其特别适用的环境。例如，某一药品对有些病人可能特别有效，即使它和其它药品具有同样的疗效。有些消费者特别喜欢某一食物，即使其营养价值和其它产品是等同的。此外，不同的发明还会为不同的改进提供不同的平台。事实上，许多有重大价值的发明就是来自于已有技术中未被认识到的新应用。

第三，发明人在最后期限的压力下可能会工作得更有效率。诚如俗语所说，需要是发明之母。竞争，而不是垄断，加速技术创新。人们更快地获得创新是因为竞争压力的结果，同样，获得更好质量的创意也常常是竞争的结果。尽管很难去测度竞赛所发挥的作用为几何，独立发明的存在似乎可推断:即使没有竞赛，发明也会在某个时候为某一发明人做出来。但是，至少下列情形是存在的:如果没有竞争的压力，相互竞赛的当事人就可能永远都不会获得新发明。而且，专利竞赛也使得大多数公司积极寻求专利的保护，而不是运用商业秘密或其他的方式来保护创新技术。这就意味着通过专利制度来促进创新技术的扩散是有效的，也意味着专利制度的政策变迁会对技术创新产生实质性影响。[4]

(二)专利组合的价值就在于它合理体现了创新者的技术贡献

产品竞争市场上的专利竞赛导致了技术进步日新月异;但绝大多数的技术进步属于累积性创新。模仿创新国家所进行的创新大多是后续创新(follow－on innovation)或改进发明。专利制度并不禁止后续创新行为，改进发明不仅是与基础发明相竞争的技术，而且也是促进基础发明商业化的必要途径之一，因为对产品的不断改善推进了发明的商业化，促进了消费者福利，也增强了产品的竞争力。例如，用电流来创造白炽灯的发明在1801年由英国化学家汉弗莱·戴维首创;此后，法国化学家约瑟夫·万斯和美国发明家托马斯·爱迪生在此基础上使用真空管中的钨丝制造了可用灯泡，使得该发明得以商业化成功。此外，配套技术的完善是发明商业化成功的重要条件，对发明的周边产品进行创新是完善配套技术的重要途径。因此，专利法允许改进发明同基础发明一样，可以获得专利权。而通过对改进发明的专利竞赛，正是专利制度促进技术进步的重要体现。

但是，, , 基础发明人如何保证自己的竞争优势?市场又如何区分真正的创新者和搭便车的模仿者?从保障专利权人的营业自由之角度，信号(signal)理论提供了合理的解释。该理论认为，专利权的固有价值不在于它们赋予给发明人的排他权，而是具有作为可靠信号(credible signals)的能力。人们“花费了大量的笔墨讨论(专利)法律规则是否授予了最佳的排他权，而不曾考虑并审视所有的专利功能”。专利制度不是信息私有化的机制，而是降低专利权人与观察者(observer)之间信息不对称的制度。在某些情况中，专利的信息功能对权利人而言，可能比权利的实质内容(substance ofthe rights)更重要。那么，专利究竟传递了哪些信息?龙(Clarisa Long)教授认为，主要包括两类信息:与专利发明有关的信息和与获得专利的公司有关的信息。[17]她首先指出在公开出版的专利文献里有关于发明的丰富信息，因为法律为保证这些信息的准确性而对故意欺诈的申请人会有严厉的惩罚，观察者因而确信专利文献中的信息是可靠的。她还指出，如果公司拥有的专利总数与其他诸如智力资本等难以测度的公司特质(attribute)为正相关关系的话，专利数量将会被视为对这些特质的代表而传递给观察者。认识到这一点，企业就会采取专利组合策略而申请大量的专利。因为专利权的获取成本昂贵，低质量的企业将很难模仿高质量公司的专利信号。

因此，我们的基本结论是:专利竞赛促进了技术进步，基础发明人和改进发明人通过专利组合策略来形成其自身的技术优势，在产品竞争者之间传递了作为创新者而不是模仿者的地位。专利组合策略是对某一技术上不同的改进成果所形成的技术组合，由于低创造性的模仿者不能具备持续性改进创新的条件，获取大批量专利权的经营策略难以为其所采取。因此，尽管大批量的专利权中有部分专利所具有的商业价值并不明显，但整体上其传递的创新功能无疑是专利价值的真正所在。

五、专利价值之谜的中国之解

尽管建设创新型社会、实施知识产权战略成为我国宏观国家战略的重要组成部分，但毫无疑问，我国仍然普遍缺乏破坏性创新这一事实。同时，相比微软等企业，我国绝大多数竞争市场上的企业只是中小型企业，它们能负担专利组合策略所需要的成本吗?更进一步的问题是:专利组合策略是否会阻碍我国的模仿创新战略?是否会对中小型企业的创新活动产生阻碍?

(一)培育并形成我国企业的专利组合

作为市场竞争的重要形态，专利权的竞争事关企业的生存。尽管对于为获取营业自由而实施专利组合策略的企业而言，市场参与者的理性选择是仅对必要技术申请专利，因为这就可以避免获取和维护大量专利权而产生的巨大成本;但是，由于专利制度难以准确区分产品市场上的创新者和模仿者，专利组合策略就得以用来发挥确认创新者的作用。并且，在竞争者普遍采纳专利组合策略的背景下，仅对必要技术申请专利也会产生囚徒困境的后果。即，尽管所有产品市场上的创新者都能够受益于仅对必要技术申请专利这一事实，但这一策略的采纳者在面临对非必要技术也申请专利并持有大量专利的市场参与者时，将面临竞争劣势。因此，市场参与者选择的次优策略是对所有创新技术均申请专利，从而形成自己的专利组合。

这一结论对于我国企业的专利战略具有重要启示。专利组合具有超级专利的功能，仅单个专利的无效或单个专利的价值较低，将不会影响整个交易的进行。因此，组建自己的专利组合是维护市场参与者营业自由的必要策略。大量专利权的形成并非针对产品的必要技术，这就意味着:即使对于已经为必要技术专利所覆盖的产品市场而言，任何对产品的改进均还有获取专利的可能。如果这些产品改进所获取的专利能够形成一定数量，就有可能产生与必要技术专利相匹配的市场控制力，从而获得与必要技术专利权人进行交叉许可的资格。产品市场上的追随者也会进行必要的创新，它通过针对非必要技术获取和维持大批量的、低成本的专利，也能够获得市场进入的资格。我国大多数企业属于产品市场的追随者，其实施专利组合策略可以从两方面予以突破。

第一，在进入市场的初期阶段，应该强调专利的密集度(patent intensity)。即，采取在单位研发投入中获取尽可能多专利(专利数/研发投入数)的策略，对企业在任何的产品改进方面获取和维护专利权，实现专利权数量的扩张。蓝色巨人IBM也是采取如此策略来建立其巨大的专利组合。IBM在其面临经济最困难的1993年改变了其营销策略:实质性地从公司的知识产权中获得利益，它要求研究人员更多地进行针对具体产品的研究活动，在降低公司研发预算的同时，启动了增加专利申请的项目。[4]我国的高科技企业华为也是通过实施专利组合策略形成了自己的竞争优势。但是，当能够覆盖竞争产品的专利权数量达到一定程度时，应该从强调专利权数量转向强调专利权质量。因为当专利数量达到一定程度之后，其量的增加并不具有显著的经济效用，但会增加企业的资金负担。

第二，在专利诉讼过程中，通过购买必要技术专利而增加专利组合的质量取得交叉许可。在2007年惠普公司针对明基公司的专利诉讼中，后者从产业技术研究院(一家台湾地区的研究机构)购买了相关专利并提出了专利侵权的反诉，双方在2008年年中和解。2002年发生的东芝公司诉三星公司侵犯专利权的案件中，后者从一家即将破产的公司购买了一项专利，通过反诉而获得了和解。[2]专利组合策略可以作为防卫之盾，保障企业的营业自由。但是，大量专利权的获取和维护需要花费巨大的成本。因此，从某种程度上讲，专利制度将越来越有利于规模巨大、资金雄厚的市场参与者。在我国，绝大多数产品市场上的竞争者资金并不雄厚，因而需要国家采取必要的措施来鼓励企业建立自己的专利组合。《国家知识产权战略纲要》第11段规定:“运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权。”从经济支持上来说，就是要通过税收优惠、贷款等融资优惠、高新企业认定，以及政府采购等方式，对符合一定标准的专利组合持有者给予政策扶持。通过专利申请费用的减免也可以达到鼓励企业建立专利组合的目的。例如，可以规定在相同或类似产品上申请专利达到一定数量的企业可以优惠相应的专利申请费、专利维持费等。除此之外，国家还应该鼓励企业充分挖掘专利组合中的价值矿藏。《国家知识产权战略纲要》第12段规定:“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”即，国家通过相应的制度建设来推动企业进行专利许可，从而获取相应的创新回报。

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