[ 王保树 ]——(2012-5-2) / 已阅18115次
2005年的公司法中,有限公司法律制度进行了很多重要的改革,特别是在缓和规制、简化公司治理、增加任意性规范、加强章程的作用方面,有了突出的变化。但是,对于有限公司的定位,尤其是在和股份有限公司比较上,缺乏在公司法整体意义上的考量,因而改革的空间仍然很大。结合我国公司法的实践不难看出,有限责任公司正在不断发生变化。大型有限责任公司普遍出现,中小型企业不再是有限责任公司适用的唯一领域。封闭性作为有限责任公司的本质特征不容忽视,对其给以足够的注意是非常必要的。就我国公司法而言,股东人数有最高限额,不得超过50人(《公司法》第24条);股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权(《公司法》第73条)。同时值得重视的是,发起设立的股份有限公司的封闭性不容忽视,发起人人数是被限制的,不得超过200人(《公司法》第79条);公司资本不得对外募集,股份不能进入证券市场公开上市交易。换言之,发起设立的股份有限公司同样表现了封闭性,与有限责任公司是相通的。
问题是,有限责任公司法律制度中所采用的灵活有效率的措施并没有在发起设立的股份有限公司中适用。譬如:股东可以要求查阅公司会计账簿;股东会召集的简易程序;董事会议事方式和表决程序由章程做出补充规定;经理任意设置;关于异议股东请求公司按照合理的价格收购其股权适用第75条(一)、(三)及其(二)中的转让主要财产的情形等。这样,就导致了同样是封闭的公司却实行两种制度的不平等问题。因此,实践中存在着有限责任公司、发起设立的股份有限公司结构改革的必要。如何进行改革?核心的问题是科学地整合封闭性公司制度资源,而不问该资源在什么名目之下。当然,这种整合可以向两个方向发展,即将有限责任公司改向股份有限公司,还是将发起设立的股份有限公司改向有限责任公司。前者,已有国外立法探索,徳国1971年曾提出一个有限责任公司法律改革的草案,“明显表现出了向1965年的股份法紧密靠拢的趋势。而这从有限责任公司的独立及灵活性上讲是有问题的。基于不同的原因,这个所谓的大的有限责任公司改革没有得到成功。”[20]日本2005年的公司法,将有限责任公司并入股份有限公司,不再保留有限责任公司的形态。同时,在股份有限公司中再细别为股份转让限制的股份有限公司和股份转让不受限制的股份有限公司。前者,实际上相当于公司法典成立前的有限责任公司和发起设立的股份有限公司,实质上仍基本适用原有限责任公司法的规定;后者,相当于公开公司。显然,这里的股份转让限制的股份有限公司即是非公开公司,而股份转让不受限制的股份有限公司即是公开公司。[21]这种改变,只是在形式上消灭了“有限责任公司”,而其实质仍保留了有限责任公司所表现的封闭性。其特点在于实现了在股份有限责任公司制度与名称上的一元化,充分注意到了发起设立的股份有限公司与有限责任公司的共性,在其股份有限公司内部区分封闭性与公开性。其缺陷在于模糊了股份有限公司和有限责任公司之间的差别,低估了有限责任公司存在的必要性。这种做法是否已经取得了成功?不能仅仅看到公司法典的成立,还有赖于对实践的观察。在日本公司法颁布之后,曾同时公布特例有限责任公司法。该特例法的专门措施规定,适用于公司法颁布之前的有限责任公司,没有期限的限制。这表明,公司法颁布之后不能再成立新的有限责任公司,公司法颁布之前的有限责任公司可以无限期的存在,“它到底是好或是坏?暂时还得不出结论来。”[22]基于此,结合我国实践中人们认知公司的习惯,我国立法可以在相反方向上整合封闭性公司制度资源,即将发起设立股份有限责任公司制度并入有限责任公司制度,使有限责任公司制度成为囊括所有封闭公司制度资源的制度。同时,兼顾它们的需要,进一步改革有限责任公司制度,使其成为现有有限责任公司、发起设立股份有限公司都适用的制度规则。这样,在公司法中仍只有两种公司,即有限责任公司和股份有限公司,但其内含与范围均不同于现行公司法。有限责任公司即封闭公司(非公开公司),股份有限公司即公开公司,股份有限公司内部不再区分为发起设立公司与募集设立公司。如此,不仅区分度明显,而且在认知上有最大的共识,免得在同一部公司法中存在着两种封闭公司,并且同是封闭公司,却实行两种制度。通过这种改革,使封闭公司制度更灵活;使公开公司更加公开、透明。
将发起设立的股份有限公司制度并入有限责任公司制度,会不会造成整个公司法架构的失衡,甚至消灭了现行公司法中多元封闭公司存在的混乱,又出现了新的混乱呢?答案是否定的。
第一,募集设立的股份有限公司是相对发起设立股份有限公司而存在的,如果没有了发起设立的股份有限公司,又谈何募集设立股份有限公司?显然,结合中国实践而言,这个问题是一个虚拟的问题。虽然,我国公司法规定了股份有限公司的募集设立方式,并将募集设立区别为公开募集设立(即公募设立)与向特定对象募集而设立(即私募设立)。其中公募设立公司是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集而设立公司。而按照《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006年5月17日,证监会令第32号)第8条明确规定,首次发行股票的“发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。”第9条还规定,“发行人自股份有限公司成立后,持续经营时间应当在3年以上,但经国务院批准的除外。”而私募设立也是在公司成立之后经证监会批准向特定对象募集而设立公司。这表明,实践中并没有募集设立的公司。所有募集股份的公司都是在公司设立后募集股份的。即使是首次公开发行股票,也不是在公司设立中进行的。再者,上市公司和证券市场的实践表明,所有公开发行股票都上市交易,因而公开发行股票的公司都是上市公司。由此看来,实践中没有真正意义上的募集设立公司是因为制度规则使然,而非没有发起设立的股份有限公司造成的。并且,现行公司法中的有限责任公司本来就是发起设立的公司,如依上述改革思路,将发起设立的股份有限公司并入有限责任公司中,并不是消灭了发起设立的公司,而只是整合了发起设立公司的制度资源,仅仅是不再保留发起设立股份有限公司的名义而已。
第二,依照现行公司法,上市公司是股份有限公司的一种。如果没有了现行法意义的股份有限公司,上市公司从何而来?公司法与证券法实施的上述实践表明,本无募集股份设立的公司包括公开募集股份而设立的公司,所有公开募集股份的公司都是公司成立后募集股份的公司。既然如此,将所有封闭公司都进入有限责任公司并不会成为上市公司产生与运行的障碍。由于公司法律形态结构改革后的股份有限公司就是公开公司(包括上市公司),上市公司完全可以通过变更公司形态产生,即将有限责任公司变成为股份有限公司,封闭公司变更为公开公司(包括上市公司)。就作为上市公司的股份有限公司而言,由于这种变更的实际意义是使公司公开发行股份,又因为公开发行股份与股份上市交易需一体审查。因此,变更后应使公司具备上市公司条件,如注册资本、财务状况等。该条件是否确实具备了,仍应由证监会审查,只有具备条件者,才能最终完成这种变更。
五、完善公司法体系的一个着重点:外商投资公司制度与内资公司制度并轨
(一)外商投资公司法和公司法的二元体系
外商投资企业法(以下称“外商投资公司法”[23])和公司法的颁布与发展背景不完全相同,因而在立法中形成了二元体系。这种二元体系与上述同是封闭公司却采用多种形态不同,也与股份有限公司中容纳公开公司与封闭公司迥异。它不是表现于一部法律中,而是表现在不同体系的多部法律中,因而在讨论一般的公司法律形态结构改革时,不必然涵盖其内。但是,依照我国《公司法》第218条规定,外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法。而适用同一部法律的有限责任公司和股份有限公司应采同样的标准。这样,本文讨论的公司法律形态结构改革问题不可避免地会与两种公司法体系问题相互交叉。如果不解决两种公司法体系问题,公司法律形态结构改革很难彻底完成。
公司法和外商投资法的二元体系集中表现在外商投资公司法不同于公司法的规则和其不同的立法目的上。其重要表现是:
1.规范的对象特殊。外商投资公司法规范的中外合资经营企业是外国公司、企业和其它经济组织或个人,同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办的合营企业。其所规范的中外合作经营企业是外国的企业和其他经济组织或者个人,同中国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办的中外合作经营企业。其所规范的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者(不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构)出资的企业。所有股东都是中国投资者的有限责任公司不是外商投资公司,因而不是外商投资公司法规范的对象。
2.外商投资公司设立采行政许可主义。外商投资公司设立与公司法上的公司设立不同,一律实行行政许可主义。根据中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法的规定,申请设立合资经营企业、合作企业,应当将中外合营者、合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门(现在为“商务部”)或者国务院授权的部门和地方政府(以下简称审查批准机构)审查批准。合营企业、合资企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。设立外资企业的申请,也应由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。
3.资本结构特殊。在外商投资公司的注册资本中,外国投资者的投资比例一般不低于25%。
4.公司治理与公司组织的特殊结构。外商投资公司的公司治理与普通内资公司不同,它没有股东会的设置,也没有监事会的设置,仅有董事会和总经理的设置。外商投资公司的公司董事会代替了普通内资公司股东会的作用。它作为外商投资公司的最高权力机关,决定合营企业的一切重大问题。董事会的组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换。董事会的议事规则也与一般内资有限公司不完全相同,它将需要采用特别决议程序决定的事项(如合营企业章程的修改;合营企业的中止、解散;合营企业注册资本的增加、减少;合营企业的合并、分立等)改为实行“一致决”的议事规则。董事长和副董事长的产生不单独采用选举方式,还采用协商方式,并在董事长、副董事长分配上兼顾中外双方利益,中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。经理职权的行使也不同于内资公司。总经理处理重要问题时,应当同副总经理协商。
二元体系的另一个突出表现是外商投资公司法与公司法的不同立法目的上。外商投资公司法的立法着眼于对外经济开放和引进外资,而公司法的立法是“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展”。
(二)外商投资公司法遇到的问题
30余年来,特别是改革开放初期许多立法处于空白之时,外商投资公司法在规范外商投资公司,保护投资者合法权益,促进投资等方面,发挥了重要作用。同时,随着市场经济的发展,也已暴露出越来越多的问题。
1.规范的公司形式单一。就国家制定法而言,先行的外商投资公司法,不论是中外合资经营企业法、中外合作经营企业法,还是外资企业法,凡涉及公司制度的都仅规定了有限责任公司。外商投资股份有限公司除政府部门规章外,没有法律、行政法规的相关规定。
2.规则简略,难以完全满足调整外商投资公司关系的需求。中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资法虽然不是同时制定的,但有一个共同的缺陷,即条文少。外商投资公司设立、存续和终止经常遇到的问题缺少解决的依据,影响公司的治理与经营。即便是国务院制定了相应的实施条例,但因实施条例所依据的法律简略,也无法弥补外商投资法律的漏洞。
3.规则刚性有余,制约公司发展。根据中外合资企业法、中外合作经营企业法及其实施条例的规定,中外合资经营企业、中外合作经营企业合同、章程均应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化,确需减少的,须经审批机构批准。合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术,应当报审批机构批准。合营企业订立的技术转让协议,应当报审批机构批准。过严的审批制度带来了一系列问题[24],譬如对有的违反审批规定的行为规定了效力判断规则,有的则没有效力判断规则;少数审批规则规定在法律中,多数规定在行政法规中,而后者并没有法律规定作为依据。同时,过多地依赖审批,易于抑制自治,不利于促进投资,尤其不利于提高效率。
无疑,以上的问题有的可以按照法律适用的规则解决。2005年的《公司法》在附则中规定,外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法,有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。根据该规定,公司法是一般法,外商投资公司法是特别法。两者是一般法与特别法的关系。根据公司法规定的原则,公司法对于外商投资公司有一般适用与补充适用的地位。外商投资公司法对于外商投资公司有优先适用的地位,凡外商投资公司法有特别规定的,均适用外商投资公司法的特别规定。公司法规定的原则诸如股东有限责任原则、股东平等原则等具有一般适用的意义;外商投资法律没有规定而公司法作出的规定具有补充适用的意义。
但是,属于两种体系的不协调、理念不一无法依赖于法律适用规则解决。以中外合资经营企业为例,公司治理中由于以董事会替代股东会,以“头数主义”代替“资本多数决”,并采用重大问题董事一致通过作出决议的原则,极易导致不能作出决议的现象发生,而这恰恰是2005年《公司法》第183条要解决的“公司僵局”。再者,外商投资公司法中的审批制度也与公司法中弘扬的公司自治相冲突。2005年的公司法通过增加任意性规范等措施,强化了对公司自治与当事人自治,凡是应由公司或股东决定的事情均由公司、股东或其他当事人决定,政府与政府机关不代替公司、股东或其他当事人作出决策。这样,不仅提高了公司运营的效率,更加激发公司的活力,而且弘扬了私法自治的精神,强化了行为人为自己行为负责的责任感。与此相比,外商投资公司法中的审批制度所表现的是,当事人似乎没有对自己事情最终的充分决定权,还需要政府及其政府审批机构为其最后把关。这种制度弱化了公司自治,强化了强制性法律规范的作用,表现出与公司法的明显差距。无疑,外商投资公司法与公司法的距离不仅表现在公司治理与审批制度上,但这些制度足以反映出外商投资公司法与公司法的不同,不仅是具体规则的差别,而且是法律精神的差异。这种差异使同一法律形态的公司表现出两种不同的规格与形象,无法运用一般法和特别法的规则解决,只能依赖于立法。而立法也有不同的结果,如果将外商投资企业法修改得与公司法一样,这无异于浪费立法资源;如果加强外商投资企业法的体系化,可能会强化两种体系在同一公司法律形态上的差别,渐行渐远。
(三)外商投资公司法改革的路径:与公司法并轨
需求产生动力,如前所述,改革外商投资公司法的一个动力来自解决外商投资公司法存在问题的需求。但应重视的是,通过外商投资公司法与公司法并轨,解决有限责任公司同一规格的时机已经到来,其重要标志是外商投资公司法产生的背景发生了重大变化。
外商投资公司法产生的背景是改革开放初期,立法非常薄弱,有些领域简直是空白。不仅没有颁布公司法,也没有制定出物权法、侵权责任法、合同法、劳动法、证券法等。在这种情况下,不得不先行制定出仅适用于外商投资的,以中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法为主干的外商投资公司法。然而,这种情形已发生了巨大变化,民事、商事的主要法律基本制定出来了,外商投资公司法产生的特殊背景已不再存在。并且,最近几年颁布或修改过的民事基本法律、商事基本法律的规定较外商投资公司法的规定更健全。背景的巨大变化动摇了外商投资公司法维持其体系的基础。
外商投资公司法需要重大改革并实现与公司法的并轨,还源于中国加入世界贸易组织带来的变化。改革开放初期,外商投资公司法适用对外商投资优惠的原则。中国加入世界贸易组织之后,国民待遇原则被赋予了突出地位,在此变化下,人们追求公司规格与标准相同,适用规则相同,是理所当然的。其实,中国加入世界贸易组织前后,涉外法律(除专门规定涉外关系适用的法律外)与涉内法律的并轨已成为一种趋势。涉外经济合同法与经济合同法并轨,调整各种合同关系的统一合同法的颁布就是一个典型。并且,现在提出公司规格与适用规则的差异主要是针对有限责任公司,外商投资的股份有限公司如前所述并无像有限责任公司那样的系统规定,除出资比例的规定外,和内资的股份有限公司规格相同。这表明,通过公司法体系的一元化,使有限责任公司同一法律形态具有相同规格,并进而实现上述公司法律形态结构改革,这不仅是可能的,也是不难做到的。
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