[ 张旭科 ]——(2003-9-30) / 已阅50019次

第一，公平性原则的要求。在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同。但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性巨大的违约威胁，对于任何先履行一方而言都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来；而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。
第二，效益性原则的要求。法律经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度，就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时，如果不采取不安抗辩权制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。而很明显，所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，如果采取不安抗辩权制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降低到最低限度。
5.2 不安抗辩权制度在价值与法律逻辑理念上的妥当性
不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益，在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力，先履行一方很可能得不到对待履行时，出于公平的考虑，赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲，大陆法认为，履行期限是为债务人的利益而设的，债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益，合同履行期到来之前，债务人的任何行为和情况均不会构成违约，只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的权利。
6 与预期违约制度之比较思考
6.1 预期违约的概念
所谓预期违约，是指合同成立之后，履行届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出，在规定的履行期到来之前,合同当事人一方表示将不履行合同，或不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。[30]预期违约包括两种情况，第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务，学者称之为Repudiation(本意否认，拒付债务)，我国翻译为明示预期违约；第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同，学者称之为Diminished expection（本意减小希望），我国学者译为默示预期违约。[31]
6.2 不安抗辩权制度与预期违约制度之比较
预期违约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。[32]在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看，不安抗辩权是一种拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭；[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权,而是期待债权。[35] “无论明示毁约还是默示毁约，都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务”。[36]可见，两者是两种不同的，不能相互替代的制度。此外，预期违约与不安抗辩权在某些方面，也存在相当的差异,并诚如有的学者所言，“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。[37]这主要表现在:
第一，前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。[38]若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件，无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。
第二，适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少，将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防，如对方当事人履行能力明显减弱（经济状况恶化）、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见，预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定，显然是借鉴了英美法的预期违约制度。
第三，是否以过错为构成要件上的不同。传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联，只要其财产在订约后明显减少,有难以对待给付的危险即可，至于何种原因所引起，不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题，如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件,如果债务人未按期提供履约保证,则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》在第69条关于解除合同的规定，可视为基本同于预期违约中的“默示预期毁约”规则，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。
第四，对受侵害方的救济保护的方式不同。在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保，权利人是否可以解除合同呢？按照德国判例与学说的通说，先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式:(1)法律救济；(2)解除合同；(3)坚持合同的效力，等待对方的履行；(4)采取自助措施如提起违约赔偿之诉，请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同，显然是受了英美法预期违约规则的影响，但如前文所述，其不是源于不安抗辩权制度自然发展，不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。
7 《合同法》不安抗辩权制度之评析及其完善
7.1 《合同法》不安抗辩权制度之评析
法律制度之间的差异，不只是方法和技术的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正因为如此，各种法律制度才有了先进与落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因为如此，当今世界，不仅经济一体化，科技一体化，法律也趋同化，不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。[40]适应这一发展趋势，我国非常重视法的移植，并将其作为立法的一项重要原则。“要研究古今中外的法律，不管是进步的，中间的，反动的，不管是封建的，是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”[41]二十多年来，我国法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辩权制度而言，笔者以为，其移植是必要的，有成功之处，但也有不成功之处。
7.1.1 《合同法》上不安抗辩权制度的成功之处
不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。对于该制度的优点及局限，学界多有论述，本文就不再重复。我国的不安抗辩权制度在改造大陆法系的不安抗辩权制度的同时，又适当吸收英美法系预期违约的合理成份，具体而言，主要包括以下几个方面：
第一，不安抗辩权的行使条件更加宽泛。我国合同法突破了大陆法系的传统规定，不再局限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞，即财产明显减少的情况。《合同法》第68条规定的“下列情形”既可包括财产状况的恶化，又包括商业信誉的丧失，更通过第四款弹性条款的规定，把各种可能有害于合同履行，危及交易秩序的行为都包括进去，这可以说是立法上的成功范例，形成有自己特色的不安抗辩权行使条件。
第二，进一步完善了先履行方权利的救济方式。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证，在权利人行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同？许多国家的法律对此规定的十分模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密地保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限，明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同，并进而要求对方承担违约责任。可以说，这项规定对先履行方的保护更为充分，但值得注意的是，该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中，其理由已如前文所述。
第三，有效地防止了不安抗辩权的滥用。在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩为借口，撕毁合同，达到毁约的目的，这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时,应当负有举证和通知两项法定的附随义务：（1）举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行；当事人没有确切证据而中止履行合同的,应当承担违约责任。这是为了防止不安抗辩权的滥用。（2）通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害，并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲，其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。
7.1.2 《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处
笔者认为，《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面：
首先，不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律，其指导思想是正确的,但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。然而综观《合同法》，我们不得不感到遗憾：虽然不安抗辩权与预期违约制度之规定的结合运用使受害人的救济方式更加充分,但它们之间仍存在重大冲突，以致大大削弱了其制度价值。例如，按照合同法的两个预期违约条款(《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度)规定，另一方当事人可以立即解除合同，并要求违约方承担违约责任，而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是，就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象：即如果受害方援引第68条，则他必须首先等待对方提供保证，只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108条，则他不能也不必对方提供保证，而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突恐怕是当初立法者所没有考虑到的，其显然削弱了不安抗辩权制度价值。
其次，对不安抗辩权制度部分改进的不成功。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[42]因而，笔者认为任何法律制度的改进都必须以其法律精神为核心。但《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却与之相背离。例如关于“确切证据证明”的规定，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现；等等。
最后，不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。笔者认为，我们在移植法律制度时应注意其在中国当前条件下的可适用性。因而就以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞。而我国《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却恰恰忽视了这一点。例如，关于“适当担保”和“合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定，都无明确或具体的规定，这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。
7.2 《合同法》不安抗辩权制度之完善
通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析，虽然该制度有不少的成功之处，但是由于我国立法经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为，基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性，在具体的司法实践中必须进一步明确，否则，将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处，笔者认为，不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题：
第一，不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。如上文所述，“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突，如何消解呢？笔者认为，为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系，只有给第68条（二）项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”一个确切的定位，才能从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。
第二，“确切证据证明”问题，即举证问题。我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分得严格。然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，要取得“确切证据”也并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，可能会人为的制造出许多新的社会问题（如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息等）。这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这有违设立不安抗辩权的初衷。因此，笔者认为，可以规定在要求行使权利一方负举证责任的同时，侵害方负一定的反证责任。
第三，关于适当担保的确定。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
第四，对于提供担保的期限的确定。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，根据合同法立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
第四，关于一方当事人提供了充分担保，双方继续履行合同义务的期限的计算。关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定，笔者以为， 对之做出具体规定为宜。实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。
此外，笔者认为，还有一个问题值得注意：即评价相对人资信恶化的底线标准问题。把我国合同法上的不安抗辩权与传统不安抗辩权的适用条件相比，可以发现，虽然前者将“财产显著减少”要件细化为几种具体情形，使不安抗辩权的行使条件更加宽泛，但是忽略了“有难为给付之虞”的评价相对人资信恶化的底线标准。在这样的结构下，转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉是否一定意味着相对人“有难为给付之虞”？笔者认为，如果法律规范没有明确提出以“有难为给付之虞”作为评价相对人资信恶化的底线标准的话，那么不安抗辩权就难以避免被滥用的危险。
8 结论
现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性，并结合我国国情，对两者有机结合，构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系，使不安抗辩权制度更先进，更完善，从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是《合同法》颁布之后，我们不得不承认其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，我国的合同法理论也不得不面临一个以解释为主的转型。《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而，如何在实践中操作，如何使理论与立法和司法实践有效交流，从而不断完善不安抗辩权理论，这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳，也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释，以指导审判实践，同时也是法学理论责无旁贷的任务。
注 释:
[1] 王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335
[2] 对于后履行抗辩权，有学者称其为先履行抗辩权，并以为此项制度的创立，有重要的理论与实践意义。（隋彭生.合同法论.北京：法律出版社，1997：316）同时，也有学者认为，《合同法》专设后履行抗辩权，并与不安抗辩权相区别，是对大陆法抗辩权制度的突破。（王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：481）但是也有学者对此抗辩权不以为然，认为它是“属于不言自明、没有必要规定的所谓之无害条文。”（梁慧星. 统一合同法：成功与不足.法学家，1999（3）：74）
[3] 王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335
[4] 王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：401
[5] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133
[6] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：588
[7] 1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度，但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权，故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。
[8] 约因亦即对价，国外一般以案例来阐明其定义，台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。 ([台湾]杨桢.英美契约法论.北京：北京大学出版社，1997：91)此外，法国法也将约因作为契约成立的法定要件，如《法国民法典》第1131条规定：“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债，不发生法律效力”。同时，约因是英美法系中契约成立的重要要件，无对价（约因）)的合同是得不到法律保护的。
[9] 张谷.预期违约与不安抗辩权之比较.法学，1993（4）：23
[10] “Anticipatory Breach of Contract”一词在国内译著中有“预期违约”和“先期违约”两种译法，笔者在此文采用前者，对引文中不同译法也一律译为“预期违约”。
[11] 该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。
[12] 该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院判决认为：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
[13] 参见《美国统一商法典》2-609条、2-610条

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