[ 莫于川 ]——(2012-4-11) / 已阅14992次

　　1．建议在《行政诉讼法》中明确规定：“诉讼期间，停止所争议行政行为的执行，并由人民法院制作决定书。但有下列情形之一的，不停止行政行为的执行，并告知当事人：（1）原告同意执行的；（2）经被告或有利害关系的第三人申请，经人民法院审查，认为停止行政行为的执行会对国家或社会重大公共利益或第三人利益造成不可弥补的损失的；（3）规范性文件已经生效的；（4）法律、法规规定不停止执行的。”

　　作此修改的理由是：行政诉讼原告、被告之间的实际地位悬殊，不停止执行可能给原告带来利益损害，并影响其起诉的积极性，故应规定一般情形下停止执行为原则，同时规定例外情形。实际上，在当下的行政诉讼制度实践中，许多行政诉讼案件一审法院在不损害社会公益等法定情形和要求提供担保等前提下，在审判实践中已大量采取了“诉讼期间停止执行所争议行政行为”的做法，且并未产生明显的负面影响。再则，由于行政行为的公定力、拘束力等特性及行政效率的要求，停止执行所争议行政行为应由法院决定，并允许当事人提出异议；而不停止执行所争议行政行为是一种常态，则不必由法院决定，但也应给予当事人救济机会。

　　2．建议在《行政诉讼法》中明确规定调解、和解制度：“人民法院审理行政案件，在双方自愿、被告行政机关对诉讼标的享有自由裁量权、不损害国家、社会公共利益及第三人利益的情形下，可以适用调解，可以双方和解，并以此结案。”

　　作此修改的理由是：《行政诉讼法》现行规定的立论基础是行政职权不得放弃，被告对于诉讼标的不享有处分权；但实际上有些引起争议的行政行为属于行政机关的自由裁量行为，被告在一定幅度内享有一定的自由裁量权，也即可以作出一定的让步，这些情形下可以适用调解，可以双方和解。这样既可及时解决纠纷，又可缓解双方的对立冲突，节约诉讼成本。调解、和解的纠纷解决方式具有许多长处，现在不仅适用于私法领域，在公法领域也日益广泛地适用，例如刑事法律制度实践中的控辩交易和附带民事赔偿诉讼和解。显然，旨在解决法律纠纷、补救受损权益、缓解官民矛盾的行政诉讼制度，在实践中也可积极和适度地采用调解、和解等非诉讼解决纠纷的操作方式。

　　3．建议在《行政诉讼法》中明确规定简易程序：“中级人民法院和基层人民法院审理下列一审行政案件，可以适用简易程序，可以由法官独任审判：（1）诉讼标的额在1000元以下的行政案件；（2）用简易程序作出的行政处罚、行政许可案件；（3）初步审查有可能在程序上驳回起诉的案件；（4）事实认定无异议，仅对法律适用或程序有异议的案件；（5）不服行政机关违法要求履行义务的案件；（6）双方当事人合意选择并申请适用简易程序的案件。”

　　作此修改的理由是：原被告之间的权利义务较明确、争议较小的行政案件，一些采用独任审判的简易程序也可以满足当事人追求公正的基本要求，同时可以降低司法成本、提高诉讼效率。过去采取一刀切、一律不适用简易程序的做法，使得行政诉讼制度缺乏机动灵活性，未必符合法律经济学原理。作此修改后，突出尊重当事人的程序选择权，双方合意可以适用简易程序，并从形式要件上规定了适用简易程序的条件，具有较强的操作性。这既保证了当事人意思自治，又保证了行政诉讼效率，有利于保护公民合法权益。

　　六、行政争议解决机制应坚持司法最终性

　　《行政诉讼法》第三条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一条将审判机关、行政机关、社会组织和个人之间的关系作了界定，但从我国行政诉讼实践的效果来看还有所不足。故建议在这一条增加一款：“行政争议由人民法院行使最终裁决权。”这一规定包含两层含义：其一，所有行政行为（除法律另有明确规定的个别情形除外）均应有机会受到司法审查；其二，司法裁决应当得到有效执行，司法权威理应受到行政机关的尊重。此规定能够更好地体现行政争议解决机制中的司法最终性，保证由司法机关对于行政机关的行政管理行为作最终裁决，也符合当今行政法治发展的世界潮流，有助于更有效、可靠地保护公民的合法权益。作此修改的具体理由在于：

　　其一，从宪法所规定的行政权与公民权利的关系来看，对于行政机关的行政行为，公民有权向法院提起行政诉讼，要求司法审查；从行政权与审判权的关系来看，司法权对行政权进行监督和制约也是基本的宪法原则。因此，从国家宪政结构的完整性来考虑，应当确立司法的最终裁决权。

　　其二，从我国未来行政法和行政诉讼法的发展方向来看，如果仍然存在（甚至大量存在）一般的行政管理行为由行政机关运用行政权作最终裁决的制度设计，这与世界发展潮流不符。特别是我国已经加入WTO，如果作为世界贸易组织成员而不信守承诺，就会在国际上造成不良影响，损害政府机关的形象。。

　　其三，目前，我国《公民出境入境管理法》第十五条、《外国人入境出境管理法》第二十九条、《行政复议法》第十四条和第三十条规定的部分情形中，行政机关仍有终局裁决权。但是，行政相对人对行政机关的信任，并不能保证行政终局裁决的公正性，可见上述规定与公民权利保障及法院审判权行使的发展趋势并不吻合。我国在专利和商标等方面也曾有行政终局裁决的规定，但随着《专利法》、《商标法》的修改，这种行政终局裁决的规定已相继取消，这也印证了司法最终裁决才是发展趋势。随着我国法治发展的进程，一般的行政管理行为发生行政争议由司法权进行最终裁决已是大势所趋，也是常规状态下最可靠地保障公民合法权益的一种理性选择。

　　七、将符合法治精神的司法解释选择纳入法律文本中

　　21年来，为了保证行政审判工作的有效开展，陆续出台了很多司法解释，包括立法性的规范性文件和关于具体案件的答复意见。例如：为确保世贸组织规则在成员方的有效实施，世贸组织协定对成员方的司法审查提出了明确要求。我国加入WTO之后，已经按照世贸组织规则的要求，修订和制定了大量的法律法规，建立和完善了相应的司法审查制度，将与货物贸易、服务贸易、知识产权及外商直接投资相关的具体行政行为纳入司法审查的范围，大大拓宽了行政审判领域，为行政审判注入了新的内容。可以说，在人民法院所有审判工作中，行政审判受到加入世贸组织的挑战和影响最为直接。2002年8月29日，最高人民法院公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》。该司法解释是最高人民法院为了适应我国加入WTO后全国法院行政审判面临的新形势而出台的第一部有关人民法院审理与WTO规则相关的国际贸易行政案件的重要的司法解释。2002年12月3日，最高人民法院公布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》。以上三部司法解释的公布是我国行政审判开始全面调节国际贸易法律关系的重要标志。

　　行政法具有开放的品格，既调整国内经济管理中的法律关系，也调整国际经济交往中的法律关系。记得刚开始恢复关贸总协定（GATT）缔约方地位谈判时，许多人想当然地认为这只是一个经济问题，后来才知道实际上大量的是法律问题，随后进一步发现其中存在许多的行政法问题，例如怎样认知并合理调整政府规制行为的广度、频度、力度、透明度。这涉及经济行政管理行为的法治化，涉及经济行政管理法律制度如何调整改革。人们形象地将其比喻为“入世之后面临最大考验的既是企业组织，更是政府机关”。

　　在现代社会，一个国家和地区必然要同其他国家和地区发生千丝万缕、日益频繁的经济联系，随着经济交往日益频繁和多样化推进，不当的经济行为和难免的经济纠纷也会日益增多。特别是在全球化背景下，中国作为最大的转型发展国家，在经济快速成长的和平崛起过程中，与其他经济体的贸易摩擦也会日益增多。因而需要遵循统一的交往规则，需要通过多样化的行政手段加以规制，于是难免发生行政争议，并且需要加以行政解决，最后需要通过行政诉讼等机制加以司法解决，以免留下口实而被封杀、围剿、妖魔化和边缘化。

　　经过长达15年的复关谈判和入世谈判，我国终于从2001年12月11日起正式成为世贸组织（WTO）成员。作为负责任的大国和最大的新兴经济体国家，我国在入世之后须采取实际步骤来兑现对于WTO的各项承诺。但由于我国行政诉讼法一直没有作过修改，不完全适应行政审判工作的客观要求，故通过司法解释来积极调节国际贸易法律关系就成为一种理性选择。这是最高人民法院于2002年推出关于国际贸易、反倾销、反补贴行政案件的三个司法解释文件的基本背景。

　　这些司法解释契合现代市场经济的客观规律和我国的现实国情，体现出制度创新和方法创新精神，例如：确立了货物贸易、服务贸易、有关知识产权及其他国际贸易行政案件的一体解决和分类处理机制，提高了第一审国际贸易行政案件管辖级别，扩大了反倾销、反补贴行政案件受理范围，确立了审理案件适用条文的一致原则，实行了反倾销、反补贴行政行为的案卷记录和审查制度，完善了审理反倾销、反补贴行政行为的举证责任分配机制，确立了参照有关涉外民事诉讼程序审理行政案件机制等等。实践证明，上述司法解释的创新内容具有重大的行政法治发展意义，有助于解决国际经济交往活动和涉外行政审判工作的现实难题，能够依法保障我国市场经济的稳健发展。因此，应当利用修法之机将其中的主要内容选择纳入《行政诉讼法》。

　　八、把不符合法治精神的司法解释予以排除

　　司法解释的制度创新意义如前所述。但司法解释是否存在以及存在哪些负面效应？人们有着不同的看法。多年来的行政审判工作中，不断出现一些司法解释超出了创设法律规范的职权界限，引发了对于上位法的矛盾冲突，须要予以重视、妥善解决。特别是最高人民法院曾经作出关于审判工作中不得适用宪法规范的涉宪解释，关于山东齐玉苓案件如何作出裁判的涉宪解释，关于“因违反法定程序，责令被申请人重新作出具体行政行为，不受《行政诉讼法》第55条规定的限制”的涉法解释，一再引起理论界和实务界的许多非议，因此，司法解释“过于积极”、“伸手太长”、“曲解立法”、“蚕食立法”、“涉嫌违宪”、“司法机关变成了最终立法机关、最高立法机关”等批评意见一直不断。因此，应否以及如何在《行政诉讼法》修改之际一并解决上述矛盾，排除那些越权规定，提升司法解释的法治化水平，就成为不容回避的重大现实课题。

　　这里有必要检讨关于行政诉讼公益功能的一个认识误区和错误解释。亚当·斯密从经济社会学角度论述过市场这只“看不见的手”的作用，认为任何经济行为都有公益性，个人利益会在市场机制的作用下自动促进公共利益的实现，这类似于“主观为自己、客观为大家”的意思。应当说，公共利益与私人利益各有其内涵和界限，各有存在和发展的空间；但二者的界限并不是绝对的，而是你中有我、我中有你、相互体现。例如城市规划与拆迁，当然是出于公共利益需要而作出的行政规划并据此采取的一系列有关行为，但拆迁后建设开发的最后结果，在回迁或补偿能够到位的情况下，往往使得该区域的生产、生活条件和城市形象得到改善，更多的市民得到实惠，他们的私人利益得到更充分实现，也即经由公共利益促进了私人利益。再如“民告官”的行政复议、行政诉讼，看起来是公民为了维护个人利益而采取的行为，但他们主张个人权利的同时，也发动了行政复议、行政诉讼这样的行政监督救济程序，使得违法的行政行为能够受到审查纠正，产生了促进依法行政的社会效果，也即经由私人利益促进了公共利益。正因为如此，笔者认为与此有关的如下司法解释是值得检讨的。

　　《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，也即俗称“解释九十八条”的第54条第2款规定，因违反法定程序，责令被申请人重新作出具体行政行为，不受《行政诉讼法》第55条规定的限制，也即作为“被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”之第二类除外情形。这一司法解释的规定引起较多争议，不但涉及行政审判实务中行政程序违法诉讼案件下降是否由此引起的争议，而且涉及学界多年争论的行政相对人就行政程序违法提起行政诉讼具有一定公益效应之应否给予回报的问题，司法解释作此规定似乎并不符合《行政诉讼法》的立法原意，不利于公民依法行使行政诉讼权利。这里所说的公益效应，是指行政相对人为维护自身权益而提起行政诉讼发动司法审查程序后，具有引起审判机关运用司法权力审查行政机关行使行政权力的过程，促使行政机关依法行政特别是依照行政程序法行政的某种社会效益。而从实际效果来看，作出上述司法解释之后产生了非常消极的法规范实施效果，自2000年以来针对行政程序违法行为提起的行政诉讼案件日益减少，不利于促进行政机关严格依照行政程序法办事。因此，笔者认为制度创新要有利于调动行政相对人就行政程序违法提起行政诉讼的积极性，建议在修改《行政诉讼法》时可以将其修改规定为：“人民法院以违反法定程序为由，决定撤销具体行政行为，责令被告重新作出具体行政行为的，被告重新作出的具体行政行为，应当较之原具体行政行为更有利于原告。”同时笔者建议有权机关通过修改《行政复议法》和有关法律解释一并加以协调处理。

　　上述修法建议之外，20多年来的司法审查实践还表明，《行政诉讼法》修改之际应当尽力推动行政诉讼制度创新，才能适应行政法治发展的客观要求，其中最突出的修改内容还应包括：一是司法审查的内容不仅应当包括被诉行政行为的合法性，还应当包括那些明显不合理的裁量行为，也即还应当审查被诉行政行为的合理性问题；二是将县级以上行政机关的被诉行政行为纳入中级人民法院管辖，有助于克服当地行政机关对于行政审判工作的干扰；三是法律适用的依据应当更加丰富多彩，除了常规的法律规范之外，立法上可以规定审理行政诉讼案件可在特定情形下（例如没有相关法律规定的情形下），适用立法宗旨、法律原则、国家政策、社会公德、当地习惯等“行政条理法”作为审理行政诉讼案件、判断是非曲直的多样化依据，“行政条理法”与“行政实体法”、“行政程序法”相配合，形成完整丰富的行政法体系，全面准确地理解和运用行政法原则和规范，也即理解和运用好“行政条理法”、“行政实体法”和“行政程序法”，方能为坚持依法行政和监督依法行政打下现代行政法观念和制度基础。




【作者简介】
莫于川，中国人民大学法学院教授、博士生导师，宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长，中国法学会行政法学研究会副会长。

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