[ 韩大元 ]——(2012-4-11) / 已阅18447次

　　其实，对于一个国家来说，制定或修改一部法律的成本并不高。立法往往是各国在社会治理中，形成社会共识的过程。特别在具有成文法传统的国家，当社会民意提出一些问题时，往往考虑通过立法形式回应社会需求，为社会成员的行为提供统一的行为模式。但为什么世界190多个国家中，迄今为止明确合法化的只有两个国家？这是我们值得深入思考的。由于各国的历史、文化、宗教等传统的不同，人们对安乐死的看法是不尽相同的，即使在已经合法化的国家中不同阶层对安乐死问题的价值观未必相同。笔者认为，目前安乐死合法化的难题主要有：在伦理上，仍需要形成更明确的社会共识；在法律上，仍缺乏正当性基础；在宪法价值上，仍无法超越生命的神圣性；在安乐死的实施上，个人自主权与社会共同体价值之间难于消除冲突；在安乐死的社会评价上，可能出现的滥用权利将导致社会对生命价值的动摇。

　　（一）安乐死能否得到伦理的支持

　　在有关安乐死问题的讨论中，部分学者们认为在道德与伦理上安乐死是可以接受的，医学界也有一定的共识。如有认为，某种形式的安乐死，在道德上是可以接受的，并提出三个方面的伦理依据：一是安乐死对象是有严格限定的，对于这些病人而言，作为社会的人已经消失，或者生命价值或生命质量已经失去；二是安乐死有利于死者家属；三是乐意使社会资源合理分配。[14]当然，对这些伦理依据应该与安乐死的具体类型结合起来综合考虑。的确，安乐死在社会道德与伦理上的确产生了一定的积极意义，但不能由此认为，伦理上不存在正当性问题。欧洲专利局局长艾伦·篷皮杜认为，伦理道德肩负着尊重人的尊严，尊重各种形态的生命的道德义务，但同时它也不能过度减缓科学进步的步伐；相反，它应该提供一种理性的动力，在确保我们的社会健康发展的同时，严格地控制这种发展所带来的潜在危险。[15]从宪法与伦理的关系上，社会伦理的基本价值一般体现在宪法价值中，宪法伦理是社会共同体生活的基础，而生命价值的维护始终是宪法伦理的核心。特别是在消极型安乐死中伦理正当性的论证是比较困难的。因此，安乐死合法化遇到的首要难题是如何超越来自伦理的力量与制约。

　　（二）安乐死能否在法律上获得正当性

　　国家法律能否规定安乐死？这里存在着现代法律的功能与价值问题。一般情况下，社会成员对某一重大利益问题，形成了一定共识时可以通过立法将其意志上升为国家意志。在安乐死问题上，很多问卷调查结果表明，民意的支持率越来越高，但合法化进程则与此相反。即使正在推动合法化的国家，也是先通过判例法、习惯法等形式逐步承认，但统一的立法仍然是将来的课题。这里可能的界限在于，有关安乐死立法容易受到合宪性的挑战，立法的正当性缺乏明确的依据。比如，有学者认为安乐死合法化的前提是认定“安乐死权”，即从应有权利转化为法定权利，“我国目前还没有一部专门的法律来对其进行规范，从而导致了对生命权利保护不力”。 [16]笔者认为，安乐死“权”的法定化是需要一个过程的，它需要满足法律权利应具备的基本要件，即主体、资格与利益。权利是一种主体的利益需求，而这种主体应符合法律上规定的资格。那么，通过安乐死的法定化，我们获得什么样的利益？而利益也有正当与不正当的区别。就目前的认识看，通过安乐死“权”所要达到利益的正当性是不确定的，无论对个体、国家或者社会来说，利益上的共识是不清楚的。另外，如果承认安乐死“权”，随之而来的问题是由谁决定安乐死？目前的基本做法是医生、病人或者家属，也有一些国家实行法官通过判决形式确定的制度。从权利主体来说，安乐死主体是病人，是否选择“死亡权”由病人来申请，但申请并不是决定，它需要审查程序与具体决定者。而这个决定者是否是医生？当医生与家属或者病人的意见冲突时，应当由法官裁决。法官的裁决意味着国家对生命权价值的关注与安乐死“权”的判断，同时也说明，即时实行安乐死合法化，但生命权重大价值问题的判断权并非仅仅是个人，而是需要国家的参与，形成二元化的生命权价值结构。

　　当国家立法还没有合法化的情况下，能否通过司法来认定安乐死？能否通过司法寻求安乐死的正当性基础？对此，各国有不同的判例，也有国家认可司法对尊严死或者安乐死的裁决权。

　　2008年11月30日，韩国一审法院和二审法院通过司法的判断最终批准了一个安乐死要求。2008年2月，一位76岁的妇人因脑部遭受损害而昏迷，被医院诊断为脑死亡。三个月后，她的家人请求医院允许其安乐死，被医院拒绝后诉诸法院。一审的首尔西部法院判定，这位妇女无康复希望，应停止对她的食物和氧气输入。判决书称，当患者迎接死亡的利益比维持生命的利益更大时不能拒绝摘除人工呼吸机的自我决定权。根据患者事先的意思表示、性格、价值观、宗教与家属之间的关系看，虽然患者处于昏迷状态，但可以推定患者自我决定权时医院有义务摘除人工呼吸机。法院针对能否终止患者的治疗问题上，认为“中止治疗应根据患者疾病与资料的正确的信息，以明示的方式表达”，但处于昏迷状态时允许推定患者真实的意图。在本案中，综合患者的病情与平时的生活态度以及证言、证据，可以判断患者的真实愿望是以自然死的方式迎接死亡。但对家属的请求，法院认为，尽管家属受到精神或经济的困难，但因国家没有法律规定，不能行使中止治疗的请求权。这是有意义的法律判断，法院在本案中只是对患者是否具有尊严死的权利做了判断，对家属的中止请求权则没有认可，既维护了实定法的权威，又合理地平衡了家属、患者与国家之间的价值。上诉法院首尔高等法院维持了一审判决，判决书的主要理由是：（1）人的生命权应该受到最大限度的保护，具有救死负伤义务的医生应尽最大努力保护并维持患者生命，但这一义务并不意味着无限制地采取医疗手段延长生命；（2）人不仅拥有生物意义上的生命，人的生命的保护也要符合人的尊严性这一根本的价值，如果医疗上强制患者接受治疗，也可能侵犯患者的尊严性；（3）当患者的生命无恢复的任何可能性时，仅仅依靠机械等装置延续时，根据宪法保障的自我决定权，可以提出中止治疗的要求，此时医生有中止治疗的义务；（4）鉴于此类案例以后会继续出现，也许存在以尊严死为名中止有恢复可能性患者治疗，或者采取不妥当的方式结束治疗等现象。为此，国家应该广泛听取民众与医疗界的意见，制定中止治疗的标准、程序以及滥用权利的处罚等法律。最后，法院提出了中止治疗的四个要件：患者无恢复可能性；患者的认真而真实的意志表示；中止治疗的内容是死亡过程的延续，限定在当时的现状；由医生进行中止行为。

　　同样的案例也出现在意大利，并引发了一场宪政危机。意大利38岁的妇女恩格拉罗于1992 年遭遇车祸成为植物人，17年来完全靠食管维持生命。这些年来，她的父亲要求允许女儿停食死亡。2008年11月，意大利最高法院作出裁决，同意停止为恩格拉罗进食。但他父亲难以找到愿意执行这一过程的医院，最终在北部找到一家名为“安乐”的诊所同意接收，并于2009年2月6日拔掉进食管，2月9日恩格拉罗死亡。法院的判决引起了宪法上的重大争论。意大利总理贝卢斯科尼2月6日发布紧急行政命令，试图阻止她的死亡，但总统波利塔诺以该命令干预司法、不符合宪法为由拒绝签署。为此，贝卢斯科尼再度召集内阁起草一份相关法案，试图“绕过”总统权限来阻止安乐死。该法案2月9日提交议会审议。该法令只有在恩格拉罗死亡前通过才能下令法院重新插上进食管。但众议院议长表示支持总统，参议院议长表示支持总理。同时，民众中也有争论，出现了静坐和示威活动。

　　一个安乐死事件之所以引起这样大的反向，甚至引发不小的宪政问题，其原因在于“尊严死”或者“安乐死”不仅仅是涉及个体权利的问题，它关系社会基本价值观，影响未来社会的发展。上述争议也在提出了安乐死的正当性问题，即基于社会道德与伦理法官可在个案中谨慎地承认所谓“安乐死”，以调整社会正义与个人正义的矛盾。有学者提出，安乐死合法性问题首先还不是一个法律问题，而是一个正当性问题。[17]只有在道德与伦理上获得广泛的民意支持时，安乐死才有可能进入立法的阶段。

　　（三）生命的神圣性仍然是现代宪法的基本价值

　　在论证安乐死的正当性时，有学者提出“生命尊严论”与“生命质量论”，认为现代社会应该从传统生命权观念向现代生命权价值结构的转变，把质量与尊严观念引入新的生命权概念之中，主张摆脱“生命权神圣性”的传统哲学。笔者在本书有关章节中探讨了现代科学技术背景下生命权面临的新挑战，主张根据社会发展与变化，需要完善生命权内涵，提高现代社会成员的生命质量。但这种探讨不能简单地否认生命权的神圣性，生命质量与生命神圣是不矛盾的。其实，自发明人工呼吸机以后，我们能够人为地维持生命功能中的两大重要功能，即呼吸和血液循环，从而延缓由死到死的自然生理过程。死亡的深刻也不像以往那样确定而不可更改，而是成为严格过渡空间，其生的边界随着抢救技术的日益改善而不断拓展，越来越多频死的病人得到了抢救。延缓安乐死的意义在于为可能死亡的病人的生还提供可能性，哪怕是微小的期待。一个让人感到可怕的数字是，医学上的误诊比例是相当高的。美国匹兹堡大学医疗的临床主任Ste Phen Raab和他的同事估计，每年有30.5万例样本是误诊的，其中40%将给病人带来痛苦，因医疗过失引起的死亡人数大约为10万。当然，这个统计未必代表一般性情况，但我们在安乐死问题上需要考虑因误诊而引起“安乐死”的状况。如果仅仅以病人的痛苦为理由，过早地限制或剥夺治疗，就意味着剥夺他们可能生存的机会，同时如果无限制地扩大治疗时间，对那些失去意识的人来说也许是无意义的。在死亡时间的不确定性与患者可能的求生要求的价值平衡中，采取适度的保守哲学与文化判断是必要的。

　　（四）应当寻求自我决定权与社会共同体价值的平衡

　　在安乐死合法化问题上，我们既需要充分地尊重个体自我选择权，但同时也要维护社会共同体的基本价值。如前所述，生命权与其他权利是不同的，它是一切人权的基础，同时也是一切价值的源泉，构成共同体的最高价值，在任何情况下无法超越的。在生命权上，是否存在着自我决定权因素？[18]自我决定权源于美国的隐私权理论，经各国的实践逐步发展为相对独立的权利形态，其内涵主要包括对私人领域的事情，由个人不受公权力干预，自主地决定的自由。[19]而这种自由在生命权价值体系中处于什么地位？是否能够扩大到死亡权的选择？对此学术界的见解是不同的。在日本，自20世纪90年代后，有学者针对国家堕胎政策批评了过于强调个人‘自我决定权’的现象，认为堕胎问题不仅仅是个人的私事，它与社会环境是不可分离的，不能从妇女的生育权与胎儿的生命权二元结构中思考问题，生育的社会因素是不可忽视的。[20]进而由此提出新的“自我决定权”，即在社会现实的权力关系中针对自我决定的条件行使其自由。这个概念表明，宪法学上的自我决定权具有一定的社会因素，不是完全由个人决定，不能简单把“自我决定权”概念运用于安乐死“权”的判断上。在个人能否选择安乐死问题上，社会责任与价值因素是需要考量的，毕竟生命权个体存在于社会共同体之中，接受客观价值的约束。笔者虽然不同意生命权的“义务性”，但基于个体与共同体相互之间的内在联系性是值得我们坚持的基本立场。

　　由于在生命权问题上“自我”与共同体之间存在着内在联系，各国对自杀、安乐死以及器官移植等采取“利益衡量标准”，并制定了不同的程序。如有学者提出，死亡立法涉及的脑死亡与安乐死问题都应该坚持严格核准下的当事人意思自治原则，尽管当事人同意安乐死但还是要经过法律的严格审查。[21]在一定意义上，用社会共同体的基本价值约束个体对生命权所具有的一定的自主权，有利于保护生命权价值，同时有利于完善生命权文化。[22]

　　（五）安乐死“权”具有滥用的可能性

　　对安乐死合法化保持慎重的另一重要理由是为了防止其权利的滥用。国家立法实际上表明一个国家的立场与基本价值观，一旦规定在法律上，就会变为法律权利，成为公民自由行使的利益选择。在世界范围内，只有两个国家承认其合法化的事实充分说明，其立法的复杂性与风险程度是非常高的，如不能在理念、制度与程序上足以防止可能的权利滥用现象，放慢立法步伐也是值得肯定的。荷兰虽然是安乐死合法化的国家，但曾经出现穿越国境、逃亡外国，以避免安乐死的现象，许多老年人越来越不相信治病的医生，也对亲属表示不相信。2004年，德国哥廷根大学对7000起荷兰出现的安乐死死亡案例进行分析，发现在这些案例中不少医生和亲属联手操纵老年人和病人。据统计，41%的安乐死的死亡者是由家属提出希望结束病人痛苦后“合法死亡”的，11%的患者死亡之前仍然神志清楚，有能力做出决定，但没有人问他们是否选择死亡。这些问题是我们需要认真思考的。

　　总之，在法学上，没有一个问题像安乐死那样牵涉那么多的价值与事实问题，引起那么多人的关注与议论。无论是个人还是国家，在安乐死问题上的相对保守性似乎暗示着国家与社会的一种责任与使命，在涉及生命权的价值问题上，所谓的立法思维是慎重对待的，否则将带来不可挽回的后果。上述难题的解决需要一个过程与实践经验，特定国家或个体的经验，不足于为立法政策的选择提供普遍性的依据。

　　五、安乐死立法的未来

　　在现代的生命、伦理与宪法关系中，安乐死问题充满着争论，呈现出复杂性。这里包含了道德、伦理、法律与宪法问题，既有价值的选择，也存在着事实的判断。面对复杂的安乐死现象，传统的思维模式与理论框架无法提供有说服力的解释。如果站在纯粹的生命神圣的价值观，我们无法面对基于病患而追求“生命尊严”的人们的诉求；但为了社会共同体价值的“尊严”，我们牺牲个体的尊严是否是一种理性的选择？如果我们只强调个体生命的质量，仅仅站在个体角度思考问题时，我们是否真正给他们带来“幸福”？这是个两难的选择。

　　从未来的发展看，也许“安乐死能够权利化”，“安乐死应该有自己合法地位”[23]，但这是一个长期的文化与制度变迁过程，不是短期内能够完成的。我们既不能以理想代替现实，也不能以现实淡化理想的追求。当人类还在价值与事实、理想与现实之间徘徊时，道德权利的法律化未必是最佳选择，因为法律权利也会受到不同于道德权利的限制，存在着自身的局限性。为了证明“安乐死权利化”，有时我们不得不夸大个体对生命的自主权，甚至强化“个体对自己生命的控制感”，也有人为了论证安乐死合法化，同时主张自杀的合法化等。

　　笔者理解主张“安乐死合法化”学者们的学术立场与对生命尊严的追求，也力图在坚持“生命权神圣”立场的同时，尽可能接近“生命权尊严”的价值。但笔者无法摆脱的困惑是，在这个世界上，在人类共享的价值中，能否找到比生命更为重要的价值？牺牲或者削弱生命权的“神圣性”真能为人类带来尊严与自由吗？在生命权与“人的尊严”关系上，过分追求“尊严”价值并不是现代宪政国家追求的目标，现实生活中并不存在脱离生命价值的“尊严”。当生命本身缺乏“尊严”时，所谓“人的尊严”原理也会失去存在的基础。我们不能把某种价值原理机械地运用在生命权的实践中。韩国学者许营教授指出：“我们必须吸取一个沉痛的历史教训，如果人的生命权长期被忽视或藐视，必然导致国家的灭亡；如果不能坚持以生命权为顶点的宪法价值秩序，由生命体的个人创造的现代文明也会成为地球上的一句神话。”[24]笔者相信，在生命这一超越文化、制度、法律与传统的神圣价值中，我们能够共享更多的人类共同语言。毕竟法律的主体性、主权性是比较强的，全球化无法彻底超越主权、民族与传统。与其说“安乐死权利化”，不如让“安乐死非权利化”，使之停留在神圣而高尚的道德领域之中，任其以非法律化的力量发挥作用。当然，安乐死还涉及民众习惯、宗教、社会福利等综合的问题，需要充分考虑国情。

　　基于上述理由，笔者认为，传统的立法或法律化的思维是无法在安乐死的不同价值中寻求合理平衡的。当国家在安乐死问题上，仍坚持禁止的立场时，国家法律权威应该受到充分尊重。对“违法”进行安乐死或者变相地协助实施“自杀”行为进行处罚也是合法的。当然，大部分的案件中被告都处以缓刑，也表明了国家在对这类行为的处罚上的轻刑化立场。实际上，在社会生活中，“消极安乐死”是作为国家法律之外的一种客观现象而存在的。但涉及建立国家“死亡立法”体系时，我们需要一种超越传统立法的更高价值与理性，当人类在安乐死现象面前还没有找到理想的途径时，作为一种过渡性的制度安排，可以让安乐死问题存在于“合法”与“非法”、“法律”与“道德”之间的“灰色地带”。




【作者简介】
韩大元，中国人民大学法学院教授。

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