[ 宋连斌 ]——(2012-4-11) / 已阅14484次

　 三、涉外民商事裁判文书现存问题的改进方法

　 通过前面的分析，可以得出如下结论：我国涉外案件的裁判者不注重甚至忌惮裁判方法的运用，缺乏国际法视角。鉴于此，以下几点具体的改进意见值得考虑：

　 （一）明确赋予法官释法的权力

　 法律不经解释不能适用。[13]即使是在法律有明文规定的情况下，法律也得经过裁判者的解释。[14]一部制定法几乎总是只看到单独的点，当找到的法律规则属于或包含不确定概念时，社会目的与法律目的不同时，以及法无明文规定时，就更需要对法律作出价值补充和漏洞补充。因为法律的终极原因是社会的福利。[15]制定法修改主体及程序的局限性决定了在此情况下不可能立即修改制定法以使其适应社会现实。因此，法官不可避免地会成为偶尔的立法者而不是全职的规则适用者。[16]国内立法的重心在国内，而国际立法又不完善，跨国交易常常触及一国既存法律规定的盲点，涉外民商事案件因其非常规案件的特殊性以及裁判逻辑的过于严酷性，更能凸显一国的法律空白与灰色地带，这就需要法官充当活的法律以弥补漏洞，裁判者弥补漏洞和解释的技巧将更受重视。[17]这对于社会处于转型期的我国尤其如此，因为法官在裁判时遇到法无明文规定、不确定概念、法律规定明显有误的情形相对较多。

　 像欧陆国家的法官一样，我国现有的司法体制决定法官在裁判时受到的约束很多，裁判的风险也促使法官在裁判时不可能明目张胆地适用自己创造的规则或者是指导性文件、答复、会议纪要等确定的规则。[18]尽管世界上大多数国家的立法都没有明文规定法官可以自己创设规则裁判案件，但在我国，这样的规定似乎很有必要，因为我国的法官还是习惯于在制定法—包括最高人民法院作出的司法解释—确定的范围内作出裁判。明确赋予法官释法的权力，那些在审判实践中形成的指导性文件、答复、会议纪要等就可以通过法官的解释创造出裁判规则并体现在裁判文书中。[19]这样的制度环境创造出来后，法官就会倾向于写出说理充分的判决。

　 （二）基层人民法院指定专门的法官审理涉外婚姻家庭纠纷案件

　 从我国对涉外民商事案件实行集中管辖的规定以及最高人民法院就涉外民商事案件的一审管辖陆续作出的批复可以看出，我国法院对涉外婚姻家庭类案件并没有实行集中管辖，而是由所有的基层法院受理。就目前形势来分析，一方面，全国各地的基层法院均承受着很大的受案压力，而基层法院人手有限，法官的业务素养较中、高级法院的法官稍逊。另一方面，涉外婚姻家庭类案件因其数量少以及我国司法实践中形成的重商事轻传统民事案件的传统，很难引起裁判者足够的重视。此外，国际私法的知识体系因其概念的陌生性、整个体系的舶来品特性以及相关知识本地化程度不够，导致法官很难在短时间内掌握。因此，在目前的情况下，各基层法院—包括派出法庭—确定专门的法官来审理涉外婚姻家庭案件比较切合实际。由各省、自治区、直辖市高级人民法院牵头，对这部分法官集中讲授涉外民商事案件裁判方法及其他实务流程，就可在一定程度上解决涉外婚姻家庭类案件的办案质量包括裁判文书的写作质量不高的问题。

　 （三）提升法官的国际私法素养

　 随着我国融入国际社会程度的加深，法院真正面临涉外案件的挑战应该是在未来。[20]但审理涉外案件的法官受制于自身的文化背景和法律意识，缺乏全球法律观。这具体表现在裁判者没有国际私法的方法和思维，裁判时割裂国际私法的工具理性和价值理性。[21]冲突法因其法律适用法的性质决定了其不可能自己完全调整某个法律关系，必须与其他法条相结合才能达到预期效果。同时，立法本身又受制于立法者的知识及国内法思维的局限，这就对涉外案件裁判者的法学素养提出了更高的要求。有鉴于此，法官要用开放的心态来处理涉及中国人和外国人之间的纠纷：要克服国内法的单一视角并树立全球法律观，从整体上把握外国私法体系，做到判决合于法理。在选法的过程中，裁判者要运用比较和利益分析方法，抛弃任何不公正的偏见，不能为特定群体牺牲个人利益，树立不同法域平权的观念，保护弱者，注意法律选择空间上的合理性与结果的普遍合理性。

　 总之，涉外民商事裁判文书只是案件审理过程及结果的载体之一，并不能完全反映案件的整个裁判过程，而裁判文书中裁判方法的运用也只能体现裁判结论的得出过程，很难彻底说服坚持己见的当事人。[22]同时，在对裁判文书的质量进行评价时，我们也必须接受法官受制于人所具有的局限性。[23]而社会异质化、道德多元化会导致对同一争议产生不同看法，这样的分裂也许是一份无论论证多么周延的判决都不可能平息的。但是，判决既是发现法律的过程，又是创造法律的过程。涉外民商事裁判文书中裁判方法的运用可展示裁判结论的得出过程，进而成为裁判正当化的有力保障。为此，裁判者应着力学习裁判案件的方法，丰富国际私法知识，提高涉外裁判文书的写作水平。




注释:
[1]参见梁西、宋连斌：《法学教育方法论》，武汉大学出版社2009年版，第150页。
[2]从最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》及《关于加强涉外民商事案件诉讼管辖工作的通知》的相关规定可以看出，尽管我国对涉外民商事案件实行集中管辖，但被集中管辖的案件是不包括涉外婚姻家庭类案件的。也就是说，虽然没有最高人民法院指定管辖涉外民商事案件的批复，各基层人民法院都在管辖涉外婚姻家庭类案件，而司法实践也确实如此。涉外民商事案件集中管辖的弊端已引起法院系统的重视，具体内容可参见沈德咏：《坚持正确发展方向大力推进精品战略不断开创涉外商事海事审判工作新局面—在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话》，载《中国涉外商事海事审判网》,http://www. ccmt. org. en/shownews. php? id＝8957,2010年6月24日访问。最高人民法院领导讲话稿中提到的涉外民商事案件统计数据是不包含未被批准管辖涉外民商事案件的基层法院审理的涉外婚姻家庭纠纷类案件的，而最高人民法院副院长万鄂湘在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话中提到的统计数据更是只包含涉外商事案件，参见万鄂湘：“坚持‘三个至上’指导思想，努力将涉外商事海事审判工作推向一个新的发展阶段—在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话”，见中国涉外商事海事审判网，http://www. ccmt. org. cn/shownews. php? id＝8959,2010年6月24日访问。与涉外民商事案件审理情况相关的统计资料还可参见《最高人民法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》，[法[2003]121号]，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》人民法院出版社2003年第2卷。同时，由于缺乏有效的统计分析渠道，理论界和实务部门对基层人民法院审理的涉外婚姻家庭类案件均未给予足够的重视。相关的文章可参见肖永平、王霖：《民事诉讼判决书说理难问题刍议一以一份关于国际货物买卖纠纷案的判决为例》，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2002年第1卷；肖永平：《我国法院审理涉外民商事案件必须解决的三个问题》，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》2001年第1卷；何易：《中国法院审理涉外民商案件法律适用实证分析—以涉外民商案件统计分析为基础》，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2001年第1卷。
[3]参见前注[2]，肖永平、王霖文。
[4]最高人民法院在其发布的《涉外商事纠纷案件一、二审判决书参考样式》的“说明”中就强调外方当事人的中文姓名或名称要经过公证认证，但同时要求“用括号注明其英文名称”，不知是笔误还是何故，难道一个非英语国家的外方当事人也得因在中国诉讼取一个英文名字？见中国涉外商事海事审判网，http://www. ccmt. org. cn/wsys/swsswsys.doc,2010年7月7日访问。
[5]据不完全统计，40％左右的涉外民商事案件的外方当事人需要公告送达开庭传票。参见易新华：“如何从程序上保护缺席涉外当事人的合法权益”，见佛山法院网，http://www. fszjfy. gov. cn/program/article.jsp? ID＝2283,2010年6月24日访问。但该数据并没有明确统计的区域范围和时间跨度。同时，最高人民法院在其发布的《涉外商事纠纷案件一、二审判决书参考样式》中对此并无明确要求，尽管非常有必要在裁判文书中写明对外方当事人送达情况的内容，因为这涉及到判决的域外承认与执行。见中国涉外商事海事审判网，http://www. ccmt. org. cn/wsys/swsswsys.doc,2010年7月7日访问。
[6]据最高人民法院的一份抽样分析显示，2001-2002年我国法院审结的涉外案件中，没有说明选法理由的裁判文书占56%，参见《最高人民法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》，［法[2003]121号］，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2003年第2卷。同时，2007年3月至2010年3月间，重庆市某基层法院（该院未获得最高人民法院指定管辖涉外民商事案件）共审结16件涉外民商事案件，裁判文书中全部没有说明选法的理由。
[7]据统计，截至2005年9月，全国法院共有涉外商事海事法官2142人，本科以上学历1995人，占93%。其中取得博士学位的64人，占3%；硕士学位的687人，占32%。参见万鄂湘：《全面提高涉外商事海事审判水平，为我国对外开放提供有力的司法保障—在第二次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话》，载《涉外商事海事审判指导》，人民法院出版社2005年第2辑。该数据并没有涵盖基层法院从事涉外民商事审判的法官。
[8]有关裁判者运用直觉裁判的论述参见宋连斌：《直觉：不可忽视的判案心理过程》，载《人民法院报》2003年1月20日；又见[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第128-129页；also see Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press，2008，p.110.
[9]参见苏力：《谨慎，但不是拒绝一对判决书全部上网的一个显然保守的分析》，载《法律适用》2010年第1期。
[10]比如《人民法院工作人员处分条例》[法发(2009)61号]第83条就明确规定：“因过失导致错误裁判……，造成不良后果的，给予警告、记过或者记大过处分；造成严重后果的，给予降级、撤职或者开除处分。现实的例子则是河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟在2002年5月27日对一宗有关种子纠纷案件所作的判决，该判决在陈述选法的理由时说：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”，此判决一出，开始在河南、继而在全国引发轩然大波。相关的评论文章很多，参见许娟、许诗宜：《裁判文书说理充分的制度保障—从河南种子案说开去》，载《武汉科技学院学报》2005年第5期；杜柏仁、高朝阳：《浅论民主、法治与宪政的关系—从‘洛阳玉米种子案’引发的思考》，载《陕西行政学院学报》2007年第3期；杨春福：《法官应该是司法能动主义者—从李慧娟事件说起》，载《现代法学》 2009年第6期。
[11]不可否认，我国正经历着由小农经济为基础的熟人社会向工商经济为基础的陌生人社会转变。社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的，主要是回应农业社会问题的规则，因自我完善远远滞后于社会发展，显然不能满足变化了的社会需要，这也是导致制定法与社会现实在某种程度上脱节的原因之一。习惯本可以承担制定法缺失情况下裁判依据的功能，但制定法对习惯采取排斥态度，比如我国《民法通则》第6条就明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。国内法规定往往很不完善，有些法律规定往往没有考虑到涉外情况，这就让法官在裁判时左右为难，如何将适用于纯国内案件的法律解释适用于涉外案件，同时又能维护国家利益及中方当事人的合法权益，还不能对现行法作出明确的评价，以防潜在的裁判风险。法官将司法实践中形成的一些习惯做法（比如各上级人民法院就某类问题形成的指导意见、作出的答复，各法院业务庭就某类问题掌握的统一裁判尺度等）以“根据有关法律规定”之类的模糊措辞表述为裁判依据是不足为怪的。有关制定法排斥传统习惯的论述参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第84-106页。
[12]正是因为法院系统内部早已形成一套行之有效的裁判指导制度，学者们倡议建立案例指导制度毫无必要。
[13]参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第50页。
[14]参见前注[8],Posner书，p.262.
[15]参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。
[16]参见前注[8],Posner书，p.262。
[17]参见前注[1]，梁西、宋连斌书，第148、179页；卡多佐认为冲突法是“法学最令人头疼的那部分”，法官在裁判涉外案件时，“逻辑在此显得更加冷酷无情，更加漠视最终的目标。它很可能过于严酷了”。参见前注[8]，卡多佐书，第135页。
[18]有关欧陆国家法官在裁判案件时所受的约束参见约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，第34-39页；同时参见前注[8]，Posner书，p. 265.
[19]而现实情况却与设想的相反，比如浙江省高级人民法院在2007年发布的一份文件中，就要求各级法院“裁判文书不得直接引用宪法、最高人民法院、省高级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件等相关条款”。参见《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》载《浙江法院网》,http://www.zjcourt.en/content/20061121000001/20071205000009.html, 2010年6月24日访问。
[20]参见前注[1]，梁西、宋连斌书，第145页。
[21]参见前注[1]，梁西、宋连斌书，第 148页。
[22]参见［美］理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第247页以下。
[23]参见前注[15]，[美]卡多佐书，第105页；又见[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院—美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第157页以下。

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