[ 刘星 ]——(2012-4-10) / 已阅11383次
回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。
回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。
首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。
其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。
从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。
如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：（1）举证困难；【13】（2）“不幸损失”的合理分配；【14】（3）加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。
三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则
可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。
综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：（1）以过错责任原则为一般归责原则；（2）广泛适用过错推定（当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用）；（3）特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。
注释：
【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社,2004.62,115,117-119,119,132,62.
【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社,2004.62,115,117-119,119,132,62.
【3】、刘春田.知识产权法（第二版）[M].北京:高等教育出版社,2004.17.
【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社,2004.12.
【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社,2007.2.
【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社,2003.6.
【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究,2006,(6):17-26
【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J],法学研究,2003,(3):66-78
【9】、尹田.物权法理论评析与思考（第二版）[M].北京:中国人民大学出版社,2008.22,23.
【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究,2006,(6):17-26
【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005.35.
【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究,1997,(3):241-258
【13】、郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社.2004.120.
【14】、王泽鉴.侵权行为法[M].北京:中国政法大学出版社.2002.16.
【15】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005.35.
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