[ 蔡立东 ]——(2012-4-9) / 已阅17155次

（三）“职能主义法人分类模式”无法为法人制度立法提供有效支架

法人分类对于民事立法的意义在于为民法典法人制度立法的结构安排提供支架，合理的法人分类将成为民法典安排法人制度立法结构的逻辑线索，《德国民法典》、我国台湾地区“民法”均以法人的类型为支架安排法人制度立法的结构[14]，将法人制度的民法内容纳入其中。以此反观我国《民法通则》，尽管有关于法人分类的内容，将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人，也试图根据法人的这些不同类型安排关于法人制度的立法。但是《民法通则》的企业法人制度部分九个条文，集中解决的是企业法人与国家的关系以及法人对外的民事责任承担，关于机关、事业单位和社会团体法人的规则仅一个条文[15]，规范的是这类法人主体资格的取得是否需要登记这一程序。由于在此种分类模式下，同一类型的法人可能需要不同的组织结构与行为规则，而不同类型的法人却可能分享相同的组织结构与行为规则。着眼于民事立法，很难说作为企业法人的工商企业和作为事业单位的城市规划设计院需要不同的规制策略，也不能理解营利性的私立医院和非营利性的公立医院共享同样的调整措施，法人制度的民法意蕴无法凭藉这样的逻辑线索充分展开于立法之中，也就是建立在职能主义分类基础上的我国法人制度立法并未、也无法针对民事主体如何利用不同类型的法人分门别类设计相应的规则，给出这种分类的民法意义。其中的机理在于，“职能主义法人分类模式”的问题意识不是来自民法需要、并能够解决的问题，在此分类模式下，不同类型法人的区别体现其在国家构想的社会结构中的不同职能，而非民法意义上的民事主体间的互动结构，而民法意欲应对、也能够应对只是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突。“职能主义法人分类模式”下，法人的不同类型自然不能承载法人分类之于民事立法的意义，不能作为民法中的法人制度立法的有效支架，民事立法也无法根据此种分类模式下的法人类型设计法人制度立法的框架。

三、我国民事立法采纳“职能主义法人分类模式”的同情式理解

深受大陆法系民法影响的中国民事立法为何在法人制度立法上偏离了大陆法系的传统，独辟蹊径，采职能主义的分类模式，渊源于受制于统治经济的、我国法人制度立法的问题意识、《民法通则》立法者在立法之时面对的具体问题以及当时法律科学的发展水平。

第一，社会科学知识储备的束缚。脱胎于计划经济的法人制度以实现国家的目的为首要追求，囿于高度集中的计划经济体制及由此导致的国家对社会的无情吞噬，法学理论长期不承认公、私法的区分，以纵向鸟瞰的视角，界定法人在国家构想的社会结构中的职能是我国民事立法实践的一贯选择，“职能主义法人分类模式”成为我国法人制度立法的依赖性路径。{9}123不仅《民法通则》中法人制度立法的问题意识渊源于国家与法人的关系，而且《民法通则》出台前，我国历次民法典草案中的法人制度设计均着眼于国家与法人之间的关系，其制度安排均承担着实现国家管制法人行为的使命。《民法通则》颁布前，立法机关曾于1954年-1956年、1962年-1964年7月、1979年-1982年5月先后三次起草民法典。第一次民法典起草形成的各个草稿均使用法人概念指称与公民相对的民事主体，同时规定了主管机关对法人的监督权。如1955年10月5日的《中华人民共和国民法总则草稿》第24条规定：“法人在行使民事权利时，受其主管机关的监督。主管机关如发现法人违反法律规定和自己成立的目的时，可根据其具体情况有权加以制止、改组或解散其组织”。1955年10月24日的《中华人民共和国民法典（第二次草稿）》第23条、1956年12月27日的《中华人民共和国民法典总则篇（第三次草稿）》第20条也做出了基本相同的规定[16]。第二次民法典起草形成的民法典草稿虽改变了以法人指称公民之外的民事主体的立法体例，均不再使用法人的概念，但通过民法管制法人行为的意图却得到强化，1963年北京政法学院民法教研室起草的《中华人民共和国民法草案（初稿）》第13条规定，“工商企业、社会团体的单位，必须依法向工商行政管理部门或指定机关进行登记，并依照登记项目从事经济活动”o 1963年4月中国科学院法学研究所起草的《中华人民共和国民法（草稿）》第12条规定，“各单位的经济活动，必须严格符合主管部门规定和批准的业务范围，不得擅自超越”。1963年6月8日的《中华人民共和国民法（草稿）》第13条规定，“各单位和个体工商业者在进行经济活动的时候，不得超越主管部门规定和批准的业务范围”。1963年7月9日的《中华人民共和国民法（草稿）》以及1964年7月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》和1964年11月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案试拟稿》则以相关条文延续了这一规定[17]。第三次民法典起草形成的各个草稿均恢复使用法人概念指称与公民相对的民事主体，开始强调法人的独立性，但不变的是国家试图通过民法管制法人行为的努力，如1980年8月15日全国人大常委会法制委员会民法起草小组提交的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》第36条规定，“法人在法律规定或主管机关批准的业务范围内有权独立地开展业务活动，并有义务全面承担对国家、社会应尽的责任”。该小组1981年4月10日形成的《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》第25条、1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第36条以及1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》第38条均延续了上述规定[18]。

第二，厘定国家与国营企业间的关系是《民法通则》的历史使命。法人制度设立之初，立法者面临的首要问题是界定国家与企业的关系，其主要宗旨在于赋予国营企业以法人地位，实现国营企业相对于国家的独立性。《民法通则》酝酿的过程是中国经济体制改革由农村转入城市之时，而城市经济体制改革的中心任务是增强国有企业的活力，当时的决策者认为国有企业活力不足的根本原因在于企业没有独立性，于是增强国有企业独立性成为此一阶段有关立法和政策的核心关注。1984年党的十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》指出：要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人。当时尚没有关于企业组织形态的单行立法，也不能指望通过单行法满足迫切的立法需求。“礼失而求诸野”，立法者没有理性地条分缕析问题性质及其解决之道的从容，《民法通则》作为民事基本法则被不加选择地赋予了其本不应担当的历史使命。在这一特殊的时代背景下，我国的法人制度既有打破计划经济，强调法人独立身份的特点，同时，又不可避免地带有计划经济的痕迹，以及一定的时代局限性。{10}立法者认为，从国内来讲，给国营企业以法人地位，有利于解决企业吃国家大锅饭的问题。国营企业以国家委托给它经营管理的财产承担责任，自主经营，自负盈亏，除政策性亏损和特殊情况，国家财政一般不再负责，这样就可以促使这个企业改善经营管理，也有利于扩大企业自主权，搞活经济。对外来讲，我们建立法人制度，把国营企业跟国库划开，也有利于我们对外交往。明确国营企业的法人地位，其以国家委托它经营管理的财产独立承担民事责任，就可以避免国家对国营企业的债务承担无限责任。{5}24这第二方面的考虑主要源于对我国政府在国外遭遇之诉讼的回应，由于《民法通则》起草之时我国法律尚未明确企业、特别是国有企业的独立法人地位，本应由国有企业独立承担的民事责任，往往被外国法院作为国家责任处理，要求国家对国有企业的债务承担无限责任，其结果一旦当事人在国外法院提起针对我国企业的诉讼，或者以我国政府为被告，或者将我国政府作为共同被告[19]。

第三，民事立法对中国特色的追求。立法要有中国特色是制定《民法通则》的首要指导思想，而中国特色则被解读为摆脱罗马法的体系，“推陈出新”[20]。这种思想体现在法人分类问题上，就是要采取有别于传统民法的分类思路。在法人制度设计上摆脱罗马法的体系，“推陈出新”就是要摒弃“结构主义法人分类模式”，转而以法人在国家构想的社会结构中承担的不同职能作为分类标准，将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人，事实上，《民法通则》出台后，学界也将此种分类解读为民事立法中国特色的例证[21]。

第四，民事立法中的直观反映论倾向。“民事立法要通俗易懂，能够为广大群众直接掌握”，即“有些能够避免的用语，在条文中要避免使用，有些不可避免的法律术语，也要尽量使用容易理解的文字”。{11}10经过新中国30多年计划经济以及国家与社会不分的荡涤，传统民法上的财团和社团已与人们的现实生活渐行渐远，对于普通民众甚至可以说闻所未闻，顺应立法通俗易懂的诉求，财团和社团的分类自然不能成为我国立法的现实选择。而最容易为广大群众直接掌握的就是，将现实生活中存在的法人具体形态以直观反映论的方式直接上升为法律上的法人类型。前述《民法通则》出台前的三次民法典起草，尽管法人概念的外延有所变化，但分类思路却一以贯之，都是对现实生活中法人具体形态的直观反映。从法律技术的角度考虑，立法上的法人分类应服务于法律上区别对待之需要，对生活实践中的法人具体形态进行抽象，舍弃与法律上区别对待无关的法人具体形态的具体特点，为设计形式化的法人组织结构和行为规则提供前提。我国《民法通则》法人分类只是对生活世界已然存在的法人具体形态的白描和列举，立法上所谓的法人类型不过是当时已经存在的法人具体形态，法人分类未着眼于中国社会的转型，也未根据法律调整即法律上的区别对待之需要，着眼于法律意义的赋予，按照法律逻辑重新梳理法人的具体形态，对民事主体互动的结构作形式化的处理。

四、结论：回归“结构主义法人分类模式”[22]

确立与社会主义市场经济体制相适应的社会主义市场经济法律制度，必须区分公法与私法。虽然没有哪一个国家的立法明文规定“公法”或“私法”概念，但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法律秩序的基础，是建立法治国家的前提。在现代国家，一切法律规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而不同其效果[23]。相较于《民法通则》制定之时，随着社会主义市场经济体制的确立和国家对社会领域的渐次退出，公法与私法区分的观念已经获得认同，法律科学研究渐趋深入，民事立法体系逐步完善，特别是形成了规范典型法人形态的诸多单行立法[24]。这些因素提供了民法中法人制度问题意识转换的前提，我们有理由和能力由当初的不问问题性质及解决方案的有效性对法人制度面对的问题不加区分地做一揽子解决，转换到现在的以区分问题的性质为前提由法律体系内的不同法部门加以分门别类应对法人制度面对的问题[25]。正在进行的中国民事立法，则为摆脱职能主义法人分类模式的路径依赖，实现法人制度立法思路的转换提供了一展身手的机遇。但人类的选择毕竟受制于我们的知识和信息，而且，我们的任何一次选择都只能是次优的选择，只是在已知的经验中选择问题最少的模式，基于对人类有限理性的充分自觉，本文认为：

首先，将公法人制度从民法上的法人制度中剥离。学理上应采纳公法人与私法人的分类，公法组织不是为参加民事法律关系而设立，活动目的也不是为了自己的利益，相对于其活动的基本目的而言，参加民事流转具有不得不为之的辅助性质。故公法组织的民事权利能力具有专门性和目的性特征，只能拥有和承担与该主体的性质、其活动目的及公共利益相适应的权利和义务。{12}173因此，公法人主要活动于政治生活领域，只有从事民事活动时，才被视为私法人，其无法为私人主体所利用。各国均对公法人实行严格的法律创制制度，是否设立公法人，以及赋予何种组织公法人地位，反映出国家特定阶段组织、实施公共事业的意志，体现国家履行公共职能的方式，具有更强的政策性与现实性。{10}公立机构的组织形式历来是民法不及的范围。将政府机关、政府设立的公共服务机构、政府创设的政治团体分别纳人机关法人、事业单位法人和社会团体法人，这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的反映。……无论如何，创设公立机构的依据从来就不是民法，而是国家权力（政府命令、决定、特许、法令）；只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。{13}民法只需设立转介规范，承认依公法设立之公法人的民事主体资格[26]。公法人之法人人格的取得从民法中剥离，通过行政法或组织法加以解决，民法中的法人制度单纯地解决私人主体联合所面对的问题。

其次，将对法人行为加以管制的功能从民法中剥离。在国家与法人的关系中，由于没有主动推动民法实施的执法主体，民法的实施只能诉诸于民事主体的主动援引，实现对法人行为的管制只能通过单行法实现，而不能通过民法设定法人的职能予以达成。本文不是主张不应对法人行为实施必要的管制，也不是说法人不应有职能上的分别，而是说职能上的分别无法、也不应该通过民法实现。

最后，民法只有采取结构主义的法人分类模式，才能为民事主体平等地通过团体实现自己的目的提供多样化的选择。但我国民法不应追随俄罗斯模式[27]，而应采取社团法人与财团法人的法人分类模式[28]，并以此为主轴设计法人制度的相关规则，在通过单行法对具体的法人典型形态加以规范的同时，为不同类型的团体取得法人资格提供概括性的兜底通道。




注释:
[1]事业单位法人这一概念就突出地体现了法人分类模式的区分标准选取不当引发的问题。方流芳教授曾尖锐地指出：“在21世纪的中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误，因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能概括的极限。事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。”（参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第3页，第27页。）2011年6月2日召开的全国分类推进事业单位改革工作座谈会提出，一些事业单位功能定位不清，政事不分，事企不分，机制不活。参见http://www. gov. cn/ldhd/2011-06/02/content-1876045.htm访问时间：2011-06-23。
[2]该草案第8条规定：“私法人可以分为社团法人和财团法人、企业法人和事业单位法人。”此条虽将社团法人和财团法人的分类与企业法人和事业单位法人的分类并列，但第10条则将企业法人和事业单位法人的分类确定为社团法人和财团法人的分类的下位分类，因此，企业法人和事业单位法人的分类即使在该草案也不具有分类模式的意义。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113-114页。
[3]但梁慧星课题组并未以此分类模式作为设计法人制度的逻辑线索，只是将公司等企业法人比附为营利法人，而将机关法人、事业单位法人、捐助法人划归非营利法人，法人类型的区分仅体现为设立原则的不同，如分属于营利法人和非营利法人的公司与社团分享着相同的意思形成和表达机制，因此，该分类模式对于立法的意义在法人具体制度安排上并未得到体现。（参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，第99-104页）。实践中，营利法人与非营利法人的分类也未有成功的立法例，该分类的立法意义主要也在于设立原则、税收优惠等公法领域、而非私法领域对法人的区别对待，因此，该种分类虽对民法学知识体系的完整具有不可或缺的意义，也有一定的实践意义，但不能成为中国立法的现实选择，本文对此不做检讨。
[4]参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页。
[5]参见全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作《关于＜中华人民共和国民法（草案）＞的说明》。http://wenku.baidu. com/view/1772687302768e9951 e7387a. html访问时间：2011-07-02。
[6]未来民法典应坚持“职能主义法人分类模式”的学理主张，也是从目的、设立依据、设立原则等国家与法人之关系的纵向鸟瞰视角，归纳此种分类的意义和正当性。参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页以下。
[7]根据方流芳教授的考证，《民法通则》的法人分类与1963年7月发布的《国务院关于编制管理的暂行规定》核定的机构分类是一致的，更准确地说，《民法通则》把1963年创设的单位分类改写为法人分类。参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第6页。
[8]职能与功能不同，职能更多地表征对于主体作用的主观期待，功能则主要是对主体作用的客观描述。
[9]佟柔教授主编的权威教科书虽也认为《民法通则》采取了“职能主义法人分类模式”，指出企业法人与非企业法人的分类标准为是否主要从事营利性活动。（参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》（修订版），人民法院出版社2008年版，第117页）但值得注意的是，我国民法中企业法人的盈利性与传统民法的营利性是不同的概念，营利性意指法人将所得利益分配于其成员，而在我国，从事经营性活动追求盈利的企业法人，其目的可能是营利，即向成员分配其所得利益，也可能是非营利，如解决特定人员的就业问题。在我国存在追求盈利、但不以营利为目的的企业法人。因此，权威教科书的观点是民法学发展初期，学说未臻精致的表现。
[10]这种分类模式还体现在规范非企业法人的四个行政法规，．即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理办法》，根据《社会团体登记管理条例》第2条，社会团体是中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织；，根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；根据《基金会管理办法》第2条，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。
[11]任何一个国家都不会放弃对法人行为的管制，其间的区别不在于是否管制法人的行为，而在于管制法人的何种行为、通过何种渠道、以何种方式来落实这种管制。
[12]在北大法律信息网（www.chinalawinfo.com）中以《民法通则》第36条至第50条为关键词检索，总计获得8个结果，具体为：直接授引《民法通则》第36条裁判的案件共4件，分别是广州市建新五金厂与刘燕琼、高秀珍、肖加明、张瑞芳股东权转让纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第39条裁判的案件1件，即北京暴风网际科技有限公司与（美国）瑞尔数码公司（RealNetworks,Inc.）管辖权异议纠纷上诉案；以《民法通则》第44条为参照裁判的案件1件，即淮阳县黄集满仓粮油购销有限公司与淮阳县四通镇四通行政村杨楼村东、西组等确认征用土地协议效力纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第43条裁判的案件1件，即广州市子凌室内装饰设计有限公司与彭道仁装修工程欠款纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第48条裁判的案件I件，即中国电子科技集团公司第十六研究所与上海四方锅炉厂买卖合同纠纷上诉案。实际上《民法通则》实施25年来，北大法律信息网仅搜集到5件援引法人制度裁判的案例。本文作者多次利用给法官授课的机会，询问法官援引《民法通则》有关法人制度的规则裁判案件的情况，也得到类似的结论，现行法人制度的规则通过裁判发挥实效的情形十分鲜见。
[13]法人分类的身份法特点即便在企业法人内部也有明显体现。我国企业法人，很长时期在理论上倚重意识形态，强调设立人的身份、所有制以及由此决定的资金来源的差别，因此，分类上出现了身份法的特点。不同企业法人不仅在设立上有特殊主体要求，并在法律地位上也有所差别，适用不同法律。身份法特点形成的原因在于特殊的经济、政治背景。建国以来，我国采取计划经济体制，以国家经营为主，集体经营为辅，其经济形式便是国有企业和集体企业。国有企业和集体企业并不是营利法人，而是兼以盈利为手段的公法人，通过经济控制追求政治和经济功能，其规范有浓厚的国家行政管理的特征。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第382页。
[14]《德国民法典》、我国台湾地区“民法”的法人制度立法均为三节，即通则、社团和财团。
[15]《民法通则》第50条规定：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
[16]有关规定的具体内容可参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第6、16、29页。
[17]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第4、16、28、51、101、163页。
[18]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第375 、440 、499 、566页
[19]典型案例为斯考特诉中华人民共和国等产品责任纠纷案（烟花案）。本案当事人为原告：斯考特（受害人父母）。第一被告：中华人民共和国；第二被告：产品进口商；第三被告：产品经销商。案情为1975年以来，中国某进出口公司直接向美国出口烟花，其中包括带响的“空中旅行”花炮。1977年7月2日，美国儿童马·斯考特手拿我国出口烟花“空中旅行”准备燃放，其友斯皮门把它点燃。烟花飞向空中时突然转向，朝着站在20码外的他的弟弟狭恩·斯考特飞去，炸伤了他的右眼。受害人的法定代表人（狭恩·斯考特父母）委托律师于1979年6月以中华人民共和国为生产烟花制造商为第一被告，以我国外交部长为中华人民共和国代理人，以烟花进口商远东进口公司和烟花经销商为第二、第三被告，向美国德克萨斯州达拉斯地区地方法院提起诉讼，要求损害赔偿600万美元，其中100万为人身损害赔偿,500万为惩罚性损害赔偿。美国驻华使馆送来美国法院传票，传我国外交部长到庭应诉，被我拒绝。美国法院声称，如我方不出庭应诉，美方可根据原告单方面请求，作出不利于被告的缺席判决，并随时对我国在美国财产予以扣押。这是我国建国以来发生的一起重大产品责任案。http://zggjfw. org/index. php/Index/content_zh/id/1065访问时间：2010-05-25。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页