[ 叶林 ]——(2012-3-28) / 已阅6363次

（一）重构登记机关的地位和职权

登记机关虽为行政机关，在履行登记职责时，却主要承担社会服务职能。即通过登记机关的登记活动，准确揭示企业及其营业的真实情况。信息公开是商业登记制度的最重要价值，登记机关有效地向交易各方提供有关企业及其营业的真实情况，有助于减少交易欺诈，提高商业交易的安全性。如果登记机关只重视与申请人之间的关系，忽视信息公开在保护交易相对人和社会公众利益中的作用，不仅背离了商业登记的基本功能，还将加剧商业登记法的公法化趋势。

笔者认为，突出登记机关的社会服务职能，有助于明确登记机关的职权。在实践中，为了尽力扩张登记机关的责任，有学者主张登记机关具有实质审查职责；为了限制登记机关的责任和风险，有的学者又主张登记机关只负责形式审查。笔者认为，既然商业登记的目的在于揭示事实真相，就必须承认登记机关同时承担了实质审查和形式审查义务。登记机关只是商业交易安全的把门人，不是交易损失的承担者。登记机关并不因为登记错误而当然承担责任，登记错误乃至造成损害并不是登记机关承担责任的归责原因，登记机关只应对其较严重的过错所导致的错误登记承担责任。登记机关应消除承担责任的顾虑，认真审查登记事项的合法性、真实性和准确性，不应太过顾虑登记活动造成的损害后果。

（二）抑制商业登记法过度公法化的趋势

各国商业登记法大都是渗透了公法因素的私法规范，不是纯粹公法意义上的商业登记法。我国古时就有在官府登记的传统，目的是为了便于国家征收税款，而很少重视登记信息的公开，也很少关心对企业、相对人和公众利益的保护。我国现行商业登记法延续了这种传统，私法规范属性不足。笔者认为，即使承认我国商业登记法中的公法因素，也应将其视为“弱公法因素”。

我国学者虽将商业登记视为行政许可，但在行政许可的本质上，学术界存在解禁说、赋权说和折中说之分；在行政许可的种类上，亦有普通许可、特许、认可、核准和登记之别。不同种类的行政许可，行政许可的强度存在差别。如果将商业自由视为公民的基本权利，并且秉持商业自由原则，行政许可所依托的解禁说、赋权说或折中说就将失去存在的基础，为了实现营业而申请行政许可的，登记机关也应给予宽松对待，就此而言，商业登记只是一种弱公法现象。商业登记法的过度公法化，淹没了商业登记法的私法属性。我国立法者应在尊重商业登记法私法规范的前提下，减少其中的公法因素，妥善处理私法和公法规范的关系，避免私法和公法规范界限模糊的状况。

（三）发掘商业公告制度的积极作用

商业登记旨在揭示企业及其营业的真实状况，信息公告无疑是商业登记法的核心内容。在当今社会，随着电子和信息技术的广泛应用，各国在坚持商业公告传统规则的同时，不断调整信息公开的手段，甚至扩大信息公开的范围。但我国商业登记法却正在朝“重登记、轻公示”的方向发展，有些行政法规甚至废弃了信息公告的规则，这种状况引发了有关商业登记效力的重大争议。

严格地说，社会公众对于登记信息和事项的了解，主要是因为登记机关公示有关信息和事项所致，而不是基于申请人办理了商业登记的事实。否则，即使获准登记的事项，也未必为相对人和社会公众所知，也应产生约束力。我国商业登记法不仅应当建立完善的信息公开规则，还应明确规定社会公众有权查询的信息范围。在实践中，交易相对人通常只能查阅登记事项，却不能查阅与登记事项有关的辅助文件。有些当事人为了获得企业信息，甚至要疏通门路，这在客观上形成了登记机关的职务特权，容易诱发复杂的社会和法律问题。面对如此情况，我国应结合电子化社会的实际状况，在完善信息公开制度的同时，适度调整现有的公开制度。

综上所述，我国商业登记法基于历史原因而采用了分别立法的模式，基于多种现实原因而强调商业登记法的公法属性，这种状况造成了法律规范的冲突和立法资源的浪费，不仅不能真实地反映商业登记法的法律属性，也无法满足商业实践的客观需求。因此，在我国未来的商业登记立法进程中应当重构其兼具公法性质的私法规范属性。

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