[ 刘承韪 ]——(2012-3-21) / 已阅21765次
所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治的核心内容。[19]古典契约法属近代私法重要分支，也秉承古典私法自治和契约自由原则，将契约自由视为古典契约法的核心理念。于是，契约自由原则的发展变化基本上就代表了古典契约法理论的演化脉络。正因为如此，英国法学家阿蒂亚所著《契约自由的兴衰》[20]一书才会引起两大法系契约法学者的共同兴趣和热烈讨论。大陆法学者所理解的契约自由通常包括是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式、变更和解除契约的自由等诸项内容。而在古典契约理论形成时期的19世纪的英国，尤其是1830年以后，自由主义的理念确实也对合同法的发展产生了重大的影响。18世纪法官的家长主义主张在很大程度上被其19世纪的继任者批判和取缔。尽管我们今天不能确切地说出19世纪法官在使用“契约自由”这一概念时的真正含义是什么，但契约自由的思想至少包括如下两个紧密相连且并非截然不同的方面：第一，它强调合同基于双方合意；第二，它强调合同的产生是自由选择的结果，没有外部障碍，如政府或立法的干预。[21]尽管与大陆法的视角不同，但在契约自由内涵的理解上，似并无本质差异。
此外，作为古典契约法核心理念的契约自由并非绝对自由和不受限制的自由，这一点值得强调，以澄清诸多对于古典契约法和契约自由绝对性的误解。例如，早在古典契约法形成之时的19世纪之英国，契约自由就受到了一定的限制。首先，如果合同内容无视公共利益，法院会以其违反公共政策为由宣布合同无效。再者，立法在干预合同自由方面一直起着很大的作用，英国1831年的《实物交易法》和1845年的《博彩法》对合同自由的限制便是这方面的代表。
2．古典契约法的哲学倾向：契约法的客观性与标准化（objectivity and standardization）
古典契约法理论倾向于使法律的方法与科学的方法相吻合，存在一种明显的将法律等同于可见、可知和可验证的客观科学的哲学倾向，[22]这便直接造就了古典契约法的客观性和标准化倾向。通常说来，如果一个契约法原则的适用直接依靠对客观世界状况的观察，那它就属于“客观的”契约法理论；而如果其适用依靠当事人不可观察的主观精神状态，那它就属于“主观的”契约法理论。标准化和个别化（individualization）是契约法理论的另一种分类。如果契约法原则的适用依靠于一个抽象变量—而这个变量又与当事人意图或者特定的交易情况没有联系—那么就可以把这种契约法原则归人“标准化”的行列；而如果契约法原则的适用依靠与当事人意图和特定交易环境相联系的具体情形变量，那就可以将其归人“个别化”的范畴J23]英美古典契约法向来强调“契约法的正式性和外在性是契约法的全部特征”，对价交易理论、口头证据规则和合同解释的客观理论都是古典契约法客观性和标准化哲学倾向的明证。大法官霍姆斯在经典案件Raffles v. Wichelhaus[24]的评论中对契约客观理论做了详细的阐述，他说，一般认为本案中的契约是无效的，因为当事人对标的物的认识存在双方错误，他们对同一事情并没有达成合意。我认为，这可能是一种误导。法律与当事人实际的主观意志状态无关，主观意志通过外部行为表现出来，我们只能通过当事人的行为来判断他们的想法。[25]
3．古典契约法的心理学假设：抽象平等的理性人
假设契约主体都具有抽象的平等人格是安森和波洛克所设计的古典契约法系统工程的基本前提。古典契约法理论对于契约主体，仅作极抽象的规定和假设，即将契约主体抽象为“人”。不管契约主体的国籍、年龄、性别、职业是什么，也不管他是具体的劳动者、消费者、大企业还是中小企业等具体类型，在古典契约法理论的视野中，都统统被抽象为“人”这一平等的法律人格。正是在此意义上，弗里德曼才将合同法称作“移除契约主体与客体所有特性的抽象物”。[26]社会生活中千差万别的契约主体，经过“纯粹合同法（pure contract law） ”[27]的提取，便被统统抽象为人人平等的契约人格主体。此外，古典契约法的抽象人格主体是“心理学上的理性行为人模型（a rational-actor model）”的另一侧面。根据这一模型，在面临不确定性而做出决定时，通过将所有未来的收益和成本折算为现实价值，行为人能将其主观预期效用理性地予以最大化。古典契约法的规则都建立在这样的假设之上，即抽象平等的行为人见多识广、熟悉法律，并且理性地行为以进一步增进他们在经济上的私利。这一模型可以部分地说明阅读义务规则和自由交易规则。由于行为人是抽象平等的理性人，所以对于其所签署的所有东西，他都是已经阅读过并理解的；此外他为自己私利所从事的理性交易行为，法院不会也不应对其公平性进行检讨，在不存在欺诈、不当影响等情况时，所有的交易一定是公平的。[28]
4．古典契约法的法学品性：不证自明（axiomatic）与逻辑演绎（deductive）
从法学的内在品性来说，古典契约法是不证自明和讲究逻辑的。首先，从本质上来讲，古典契约法是不证自明的。这是因为规则性命题（doctrinal proposition）都建立在“自证的”基础之上。古典契约法及其规则性命题并不需要基于道德、政策、经验等社会性命题来检验其正当性。[29]其次，古典契约法还具有演绎性质。正如霍姆斯所言，不证自明的理论常与演绎理论相伴生，因为在演绎理论看来，至少有一些学理命题可以通过演绎推理从其他一些更为基础的规则性命题中推导出来。在霍姆斯看来，法学院秉持一种启迪灵感和信守逻辑相结合的方法。人们将法律的基本原理视作理所当然的权威，而不再探究他们的内在价值，于是逻辑便成为得出法律结果的惟一工具。[30]古典契约法正是此种不证自明理论与逻辑推演理论的结合，其内在结构为：其中的一部分是一系列不证自明的基本法律原则，另一部分则是经由演绎推理从基本法律原则中推导出来的一系列次级规则。[31]于是，将不证自明的法理与逻辑演绎的方法加以连接的性质便是古典契约法的重要特征之一。
（四）古典契约法理论的固有缺陷
古典契约法理论的上述构造与特质，帮助古典契约法建构起自己的规则和理论阵营体系，但它也存在诸多缺陷，具体表现在：①随着社会经济的发展以及垄断的产生，由于当事人交易能力越来越不对等，信息也越来越不对称，古典契约法中的较为绝对的契约自由很难在现实中得到实现，当事人合意的地位下降，单纯契约自由已难以解释现实交易的合理性。②古典契约法中的抽象平等的理性人格的假设也不再完全准确。现实社会中的主体人格差异又开始出现分化，契约当事人所进行的交易也不可能是完全理性的交易行为。③古典契约法不证自明和演绎逻辑的性质也开始发生动摇。尤其是在作为大前提的公理开始受到普遍质疑，以及纯粹讲究逻辑演绎的法律形式主义受到经验法学和实用主义法学家的批判之后，古典契约法理论就不再那么牢固了。④随着社会分工的强化、经济交往范围的扩大，古典契约法理论的静态性、个别性和现时性也越来越不能体现现代经济交往的新发展，古典契约模式的解释力和说明力也变得越来越小，契约理论朝着动态化、连续性和未来性转变。总之，古典契约法理论是契约法形成和建构期的经典理论，它同样也有自己无法克服的固有缺陷，尤其是随着经济社会的不断革新发展之后更是如此。对此，阿蒂亚一语破的：“契约法的全部结构，连同它的先入之见和19世纪的学说，还不是十分严格和稳固的，以致不能期望它能对现在经济、社会各方面的压力做出应变。”[32]
二、新古典契约法理论：契约理论的调整与改良
正是古典契约法的僵化、不连续、静态、演绎等诸种缺陷，才诱发了对古典契约法理论加以改造的运动，新古典契约法理论由此产生。所谓新古典契约法（neo-classical contract law），是指鉴于古典契约法在应对新的社会情势方面的不足，人们以“承认例外的方式”对古典契约法理论加以调整和改造，旨在加强契约法的灵活性和社会回应性的一种契约法律系统的总称。
（一）新古典契约法的思想基础：现实主义法学与“回应型”法社会学
首先，新古典契约法理论是现实主义法学渗透于契约法领域的成果。
现实主义法学，是当代法学理论界最值得瞩目的法学学派之一。它从霍姆斯的实用主义法学发展而来，由卢埃林、弗兰克等现实主义法学家完成其理论体系建构。自20世纪20-30年代出现一直持续到60年代，70年代以后又被行为法学、经济分析法学、批判主义法学等学派所继承，影响深远。可以说，美国的现实主义法学是20世纪美国本土最重要的法理学运动。[33]现实主义的对手是那些以哈佛法学院为大本营、以原理之逻辑为中心的传统法学流派。他们批评传统法学流派（含古典契约法理论）陷入法律形式主义的泥潭而不可自拔，只知形式自由、逻辑演绎、抽象平等、规则确定而忽略法律在社会中的真实处境和命运，主张从关注“书本上的法”转向“现实中的法”，从关注法律规则的作用转向法官的司法活动，以对法律的实证研究得出可靠的结论和有效的改革方案。具体到契约法领域，法律现实主义批评作为古典契约法理论核心理念的自由是一种过分形式化的自由，在现实社会背景中越来越演变为一种不切实际的法律理想，它根本就未曾考虑到当事人社会行为的复杂性和经济权力的不公平分配诸问题。因此，受现实主义法学影响的新古典契约法理论代言人富勒对于威灵斯顿契约法理论的批评毫不留情：说到威灵斯顿教授的法学方法，如果问他在哪一点上开始放弃了通过法律反映社会利益，我相信答案是：从头开始。在他的著作中，从来看不到合同自由的依据，对价、要约与承诺的必要性等与社会利益的关联。他忽视了，起根本作用的社会需求不可能是完全按照逻辑演绎出来的，那不过是基于法律传统所构想出来的东西而已。[34]总之，兰代尔、威灵斯顿等人的古典契约法理论在科宾、卡多佐、卢埃林等人的法律现实主义思想批判和影响之下，开始走上新古典契约法理论的改造之路。
其次，新古典契约法理论也是美国社会探求“回应型法”的具体成果。
现实主义法学不是新古典契约法理论的唯一思想渊源，它还受到了美国20世纪中后期回应型法社会学的强烈影响。上世纪60年代后期，美国社会发生了剧变，大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法的模型，也正是对那一时代呼声的回应。[35]庞德曾言，法律必须稳定，但又不能静止不变。……社会生活环境的不断变化，要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断做出新的调整。[36]法律稳定的目的是为了提供安全、秩序与行为的可预期性；法律的变化则是为了应对那些潜移默化之中不断挑战既定秩序的偶然、新鲜的经验、出乎意料的事物等等。以塞尔兹尼克和诺内特为首的“伯克利学派”法律社会学研究方法的宗旨，即力求能够说明法是怎样适应社会需求、解决现实问题的，试图在法律的稳定与发展变革之间保持一种平衡。他们的学术研究有着强烈的改革动机和应用倾向，与法律现实主义相类似，回应型法的生长动力同样源于古典自治型法僵化的规则中心主义和略显保守的司法方式，[37]以便为解决各种社会问题提供法律对策。此种强调法律回应性的法律思想深深地影响了契约法理论的发展轨迹。这是因为新古典契约法也是美国当时政治和法律意识形态的具体表达，再加之新古典契约法理论核心人物之一的埃森博格教授也是加州伯克利法学院的成员，回应型法社会学理论当然会对新古典契约法理论产生深刻影响，最突出的体现便是埃森博格在回应型法学的基础上创造并阐释了“回应型契约法（the responsive model of contract law） ” [38]这一全新的契约法理论，有效地传承和发展了新古典契约法理论。
（二）新古典契约法理论的理念与内容
新古典契约法理论是当今契约法领域的中坚力量和主流学说，[39]学术势力强大，代表人物众多。比如著名法学家阿蒂亚（Patrick Atiyah）、科宾（Arthur Corbin）、埃森博格（Melvin AronEisenberg）、吉尔默（Grant Gilmore）、法恩思沃斯（E. Allan Farnsworth）、富勒（Lon Fuller）、凯斯勒（Friedrich Kessler）、克卢曼（Anthony Kronman）等都是新古典契约法理论的力主者。有如此众多的大牌法学家的齐心倡导和协力拥护，新古典契约法理论想不成为主流契约法理论都难。
从法律文本上来说，新古典契约法理论的典型代表是美国《统一商法典（简称U. C. C.）》第二编和《第二次合同法重述》。[40]《统一商法典》是美国统一州法委员会和美国法学会联合组织制定的一部示范法，由卢埃林起草，1952年正式对外公布，对世界各国的民商事立法产生了深远的影响，被誉为英美法系历史上最伟大的一部成文法典，其买卖编是融合法典法与判例法、法律现实主义与法律形式主义的新古典契约法的经典文本；《第二次合同法重述》则是法学家法恩思沃斯负责起草的另外一部新古典契约法的经典法律文本。它是在《统一商法典》和普通法的影响下对作为古典契约法代表的《第一合同法重述》加以修改基础上完成的。英国法学家特莱特尔（Sir Guenter Treitel）认为，美国《第一次合同法重述》、《统一商法典》和《第二次合同法重述》对《统一商法典》的吸收是20世纪合同法三大里程碑。[41]当然，《统一商法典》和《第二次合同法重述》之所以声名显赫、功绩卓越，主要在于它们承载和代表了当今世界主流契约法理论思想：新古典契约法理论。
新古典契约法理论的具体内容如下：
第一，注重对契约信赖利益的保护。
在异常著名的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，法学家富勒提出了契约领域的三大利益学说：期待利益、信赖利益和返还利益。该学说不仅建构了当代契约法合同损害赔偿的基本理论体系，也引发了世界范围内的合同立法对信赖利益的保护。同时，它也直接影响了美国《第二次合同法重述》对契约当事人信赖利益的保护模式，在第90条明确规定了承载和规制契约信赖利益理论的允诺禁反言原则。[42]允诺禁反言原则是在传统对价原则基础上发展而来，主要为补足传统对价原则在处理某些特殊案型时可能导致的与公平正义相悖的后果，其制度价值主要体现在保障公平、伸张正义、防止机会主义、维护交易安全、补充法律漏洞等方面。总之，对契约期待利益的关注和保护是古典契约法理论的核心，但随着社会的发展，信赖利益也已经成为契约当事人重大利益之所系，值得法律认真对待。志在回应社会现实、弥补古典契约法不足的新古典契约法以覆盖并突出信赖利益保护为其标志，展现出其回应性和包容性特质。
第二，对法律形式主义的批判。
新古典契约法理论源于法律现实主义的理论思潮，对于古典契约法理论所遵循的法律形式主义方法有着天然的抵制态度。新古典契约法对法律形式主义的排斥遍布于新古典合同法中。首先，在合同成立方面，承诺必须与要约相一致的规则被修正乃至规避（ U. C. C. 2-207 ），法院可以依据合同关系的具体情况来决定当事人最初同意的条款是否显失公平（U. C. C.2-302）。其次，在新古典契约法中，“协议”绝不再是静态的，即使没有任何对价或信赖，合同也可以通过随后的协议包括“履约过程”得以确立或变更。再次，在合同解释方面，臭名昭著的“文义规则”被阉割了（U. C. C. 2-202评论（b） ） 。[43]新古典主义, , 者继续着加强作为社会制度的合同的努力，他们对司法和立法中的形式主义嗤之以鼻。卢埃林的工作似乎预示着形式主义的不断衰退，但在衰退变成现实的过程中始终遇到抵制，比如当稳定交易所需要的确定性和在具体交易中确保公平结果的愿望之间变得非常紧张时，不能从制定法或先例中寻求足够指南的法院会从法学者的著作中寻求帮助，如果仍然无济于事，法院便会回到形式主义的方法加以解决。[44]这是新古典主义理论所面临的最重大的挑战之一。
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