[ 刘显鹏 ]——(2012-3-1) / 已阅10212次

大陆法系国家和地区在民事诉讼领域逐渐开始认可摸索证明的价值，并在不同程度上承认了摸索证明的效力。在德国，虽然《德国民事诉讼法》本身尚未认可摸索证明，但在民事实体法上则有相当多的规定（如《德国民法典》第260条、第402条、第444条、第713条、第716条及第799条等）承认民事法律关系中一方当事人有权请求他方当事人提供信息、开示文书资料。甚至在民事实体法上欠缺明文规定时，法院亦基于诚信原则而在个案中承认一方当事人对他方当事人的证据开示请求权。[9]而证据开示请求权的行使中便经常包含有摸索证明活动的开展。在日本，由于近年来在开庭前确立了类似于美国法上证据开示制度的当事人照会制度，该种程序已部分具备了庭审中证据调查程序的作用，摸索证明在其中自然可以发挥独特的功效。[10]

至于英美法系国家和地区民事诉讼，在证据开示制度下，由于双方当事人均负有提供与诉讼有关的事实和证据的义务，对待证事实和相关证据具体化的要求远低于大陆法系立法例，[11]因此摸索证明（fishing expedition）从未被禁止，只是在运用时要考虑相关时间及成本的投入，不能陷入无休止的摸索之中，从而妨碍诉讼的正常进行。

三、摸索证明在我国民事诉讼中的运用

在对摸索证明据以立足之理论基础进行阐析并对域外相关实例予以解明后，可以发现摸索证明极具实践价值，能够在现代型诉讼中较好地解决双方攻防手段不平衡的问题，同时可以确保诉讼的顺利推进。但在我国民事诉讼领域确立该制度时，应充分考虑其与我国现有相关制度的协调和融合，从而使该制度得以发挥实效。总的来讲，应从两方面入手来夯实确立摸索证明的基础。

（一）摸索证明与证据交换的融合

现代民事诉讼中，世界各国均在不同程度上要求当事人庭审前的证据收集和提供情况应相互公开，其中最具代表性的便是美国的证据开示制度和日本的当事人照会制度。前者规定任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联，并且不属于保密特权的任何资料（《美国联邦民事诉讼规则》第26条第2款）；后者规定当事人为了准备主张或证明所必要的事项，可以向对方当事人提出书面照会，要求其在指定的适当期间内，以书面作出回答（《日本民事诉讼法》第163条）。借鉴这两种制度，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定了我国民事诉讼中的证据交换制度（第37、38、39、40条）。所谓证据交换，是指在庭审开始之前，一方当事人将自己已掌握的证据交换对方当事人已持有而自己没有的证据，从而为诉讼的进一步展开做准备的审前机制。证据交换制度的确立主要基于两方面因素的考虑：一方面，可以使双方当事人针对他方的主张和证据进行事先准备，使庭审时有的放矢，更快实现诉讼目的，同时使法官了解双方当事人的主张和证据，并据此确立庭审的争点，从而有效地组织、指挥案件的审理，指挥当事人进行举证和质证，避免庭审的拖沓和冗长，加快审理进程，提高诉讼的效率；另一方面，可以使双方当事人在庭审前了解对方的主张和赖以存在的证据，有效地防止对方故意隐藏证据，避免在庭审中出现突袭举证，有助于司法公正的实现。

据此可知，证据交换中，当事人一方面总是担心对方提供的证据不够全面，另一方面又一直唯恐自己提供给对方的过多过细，在这种趋利避害的心理驱使下，交换的整个过程中充满了双方当事人相互猜疑、揣测、比较和试探等不确定因素。正因证据交换这一“相互保留”的显著特质，如果不在适用中引入相应机制加以约束，交换证据无疑会流于浮泛，收效甚微。为了最大化地促使当事人在证据交换中提出证据，可以将摸索证明引入交换程序。“相互保留”的基础是双方当事人认为对方不完全了解己方的攻防手段，而建立在主张一般性和抽象性基础上的摸索证明恰好可以打破这一僵局。在摸索证明下，当事人即便不完全了解对方掌握的事实和证据，但只要其对事实和证据一般性的陈述具有合理性，且不违反诚实信用原则，即可导致法院要求对方当事人对相应事实予以具体陈述并提出相关证据，从而真正使得证据交换能够发挥实效。

（二）摸索证明与法院查证的协调

我国继承前苏联之民诉理念，在证据提供和事实认定上采职权探知主义，即由法官决定证据的提供与认定，强调国家的干预。我国理论和实践中虽确立了辩论原则，但与辩论主义的意旨却大相径庭，其最根本的区别在于，职权探知主义模式下当事人辩论对法官裁判的非约束性。辩论主义之核心乃法官裁判之依据被限制在言词辩论中当事人主张范围内；而辩论原则仅为一种当事人的抽象权利性规范，局限于对当事人辩论权利的认可，当事人之间的辩论仅为法官获取信息的渠道之一，法官对实体问题的判断完全可依自己的调查结果为依据，而不受当事人辩论内容的约束。这在现行《民事诉讼法》第64条第2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”之规定中深得体现。虽然职权探知主义因其较为浓厚的职权色彩长期为人所诟病，[12]但在诉讼双方证据收集能力和手段失衡之情形日益凸显之现状下，完全放弃法院对民事诉讼的干预亦有违民事诉讼实质公平之本旨，只要法院对证据收集的介入维持在合理的限度内，其积极意义自然甚为明显。因此，《证据规定》第15条规定：可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和与实体争议无关的程序事项可由法院依职权主动调查收集相关证据；第17条规定：对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的材料，当事人及其诉讼代理人也可以申请人民法院调查收集证据。

如前所述，传统辩论主义对当事人主导民事诉讼证据提供的绝对化要求导致了只有对其予以修正，增强法院在证据提供上的主动性后，大陆法系国家和地区民事诉讼中才可容下摸索证明。而这一难题在我国职权探知主义诉讼模式下则可化为无形。也即对于当事人提出的摸索证明，如果法院通过审查认为其具备合理性，同时符合《证据规定》第15条或第17条规定之情形，即可开启证据调查程序，若相关证据由对方当事人掌握，即可要求对方提出，或采取一定强制措施予以调取。如果对方当事人不予配合，则可依据《证据规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，将对方当事人妨碍举证的行为与裁判结果相挂钩，对妨碍人实施妨碍举证行为所欲获得的诉讼上的利益予以消减。可见，在《证据规定》明确了法院查证范围的前提下，摸索证明的确立则可为法院查证的具体运行提供可行的径路，从而使得法院的查证行为更具合理性和可行性。

（三）摸索证明与证据保全的协作

证据保全，是指在诉讼前或诉讼中，在法定的情形下，法院根据当事人的请求或依职权采取措施对特定证据加以固定和保护并进行调查的程序。我国一直以来将证据保全的功能界定为保护和固定相关证据，为将来法庭调查中的举证和质证提供保障。相关立法亦秉承该认知，《民事诉讼法》第74条和《海事诉讼特别程序法》第62条均将证据保全看做一种一般情况下法院根据一方当事人单方申请（即不须双方当事人参与）所采取的保存或固定证据的措施。这一观念尚处于对证据保全认识的初级阶段，即仅意识到证据保全具有保全证据以备将来使用的消极功用。[13]随着对证据保全认识的不断深入，人们逐渐意识到，证据保全除可以消极固定证据外，法院在实施保全行为过程中实质上即可同时对被保全的证据进行调查，从而有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适地进行诉讼，以达到审理集中之目的。[14]易言之，即将证据保全程序从一种消极的保存程序发展为一种积极的先期证据调查程序，从而得以对事实予以确定。证据保全的结果与本诉讼所进行的证据调查具有相同的效力，如在证据保全过程中对证人进行了询问，则将其视为已经在本案诉讼中进行了证人讯问程序。从大陆法系国家证据保全的发展趋势来看，有逐渐凸显该机能的倾向。如《德国民事诉讼法》上的证据保全部分原名为“证据保全”，1990年修改后将证据保全的适用期间从诉讼系属中扩展至诉讼系属之前，并将本部分更名为“独立证据程序”，从而显现出证据调查的意味。而我国对证据保全功能定位的滞后也给司法实践带来了诸多不便，如在通过不具证据调查性质的证据保全行为对病危的证人进行询问并制成笔录后，在庭审的证据调查阶段仍应对证人进行询问，否则即不能作为认证的依据，若证人在此之前死亡，则对于该证人的证言即不能进行当庭质证，这必然会影响法庭调查的效果，进而损及认证结果的正当性。

而在扩大证据保全机能的同时，应该将摸索证明引入保全程序，将摸索证明作为实施证据保全的标准。证据保全毕竟是一种诉前程序，当事人在申请证据保全时因各种条件所限不可能像进入诉讼程序一样对主张的事实和证据通常作具体陈述，此时只要能对特定事实和证据进行一般性、抽象性陈述即可，当然应具备一定的合理性而不能凭空臆造。同时，只有以一种带有证据调查属性的面貌出现，证据保全才能认可法院的证据调查程序，摸索证明方能因此从对方当事人处获取相应的事实和证据，进而推进诉讼的顺利开展。

四、结论

作为一项崭新的课题，摸索证明从内涵到运用均有待作进一步探讨和研究。借鉴域外已有实践并结合我国实际，依笔者拙见，在我国民事诉讼中应当引入摸索证明，这样才能更好地应对当事人因客观原因难以具体举证的难题，尤其是在双方举证能力严重失衡的现代型诉讼中更是如此。在具体设置上，应注意与证据交换、法院查证和证据保全等三项制度的融合和协调，从而使之得以发挥实效。




注释:
[1][德]汉斯·约阿·希姆穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠，译.北京：法律出版社，2005：249.
[2][日]吉田元子.文书提出义务与民事诉讼法的最新动向[J].上智大学法学论集，2007，（4）.
[3][日]新堂幸司.新民事诉讼法（第3版补正版）[M].东京：弘文堂，2005：398.
[4][日]安西明子.文书提出命令与当事人的主张责任[J].法政论集，2008，（1）.
[5][德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法（第27版）[M].周翠，译.北京：法律出版社，2003：277.
[6][日]松村和德.辩论主义考[J].早稻田法学，1997，（4）.
[7][日]高田昌宏.辩论主义的基础与界限[J].比较法学，2001，（1）.
[8][日]渡边泰子.辩论主义与裁判官的释明权[J].同志社法学，2007，（7）.
[9][德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法（第16版）[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007：863.
[10][日]高桥宏志.重点讲义民事诉讼法（下）[M].东京：有斐阁，2003：80.
[11][日]户塚贵晴.民事诉讼法上的文书提出义务研究[J].金融研究，1999，（3）.
[12][日]小岛明美.职权探知主义的调整——以中国民事诉讼法为研究对象[J].法政论丛，2008，（2）.
[13][日]井上治典.证据保全——证据的收集（1）[J].法学教室，1982，（9）.
[14][日]滨崎録.起诉前证据收集手段之考察[J].九州大学法学，2005，（3）.

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