[ 王安鹏 ]——(2012-2-23) / 已阅30598次

公务员法和2007年颁布的《公务员录用规定（试行）》对于考察拟录用人员，做了详尽的规定，而考察的内容主要是针对报考人员的品行和其他方面的素质。其具体内容是：根据《公务员法》第二十九条第一项规定，根据考试成绩，要对确定考察人员，并对其进行报考资格复审、考察和体检。第三十条规定，招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。《公务员录用规定（试行）》第二十六条规定，考察内容主要包括报考者的政治思想、道德品质、能力素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律以及是否需要回避等方面的情况。而且考察组织有两人以上组成，要广泛听取意见，做到全面、客观、公正，并据实写出考察材料。同时，第二十八条规定，根据考试成绩、考察情况和体检结果，择优录用人员名单，向社会公示七天。公示内容包括招录机关名称、拟录用人员的信息。公示期满，对没有问题或者反映的问题不影响录用的，按照规定程序办理审批或备案手续；对有严重问题并查有实据的，不予录用；对反映有严重问题，但一时难以查实的，暂缓录用，待查实并做出结论后再决定是否录用。
除此而外，《公务员法》和《公务员录用规定（试行）》通过规定使用期的方式，来进一步考察被录用人员的“能”与“德”。如在试用期考察不合格，就会取消录用。例如《公务员法》第三十二条规定：“新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。”《公务员录用规定（试行）》第三十条规定：“新录用的公务员试用期为一年。试用期内，由招录机关对新录用的公务员进行考察，并安排必要的培训。试用期满合格的，予以任职；试用期不合格的，取消录用。中央机关取消录用的，报中央公务员主管部门备案。地方各级机关取消录用的审批权限由省级公务员主管部门规定。”
上述规定，对考察的主体、对象、程序、方式、期限、最终录用人员的确定方法等都做了详尽的规定，可以说，这样一套程序，完全可以对拟录用人员和已录用人员的品行做出客观、公正、全面的结论。也可以很好的发挥“过滤”作用，将哪些品行道德不符合公务员履职条件的人员“过滤”掉，同样包括哪些受过刑事处罚的人当中品行不好的人。而且，这些规定都属于“义务性”规定，即通过负担义务的方式，在一定程度上限制公民的职业选择权。而《公务员法》第二十四条第一项规定，受过刑事处罚的人“不得”录用为公务员，显然属于“禁止性”规范。义务性规定，是为被考察对象附加了一些义务；禁止性规范显然是剥夺了受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格。不言而喻，前者要比后者对公民的职业选择权造成的侵害大。
2.可能存在的侵害较轻的手段（措施）
从犯罪的主观构成要件来看，间接故意犯罪、过失犯罪（疏忽大意的过失和过于自信的过失）在主观上没有犯罪动机和目的。从意志因素方面考量，故意犯罪是希望并积极的追求犯罪结果的发生，间接故意对犯罪的结果是放任，但不积极追求。而过失犯罪在意志上是反对犯罪行为和犯罪结果的。由此可看出，在受过刑事处罚的人员当中，过失犯罪的人在主观上并无犯罪的故意，而且在主观意志上是排斥犯罪结果的。其行为虽然构成了犯罪，并受到了刑事处罚，但从犯罪时的主观要素和道德品行来看，完全不同于故意犯罪的人。况且，这些人已经接受过改造。对于那些因故意犯罪而受到刑事处罚的人而言，其中也不乏经过改造而悔过自新、重新做人的人。所以，鉴于上述人员的具体情况，可以根据公务员职位种类的不同和犯罪时的主观因素，采取区别对待的措施。这样显然要比采取“一刀切”的方式，限制所有受过刑事处罚的人的职业选择权更“温和”。
综上所述，《公务员法》第二十四条第一款所规定的措施，并不是对公民劳动权侵害最小的，有“用大炮打麻雀”的嫌疑。
（三）立法所得利益是否大于其所造成的损害
通过上文论述，已经可以得出结论，《公务员法》第二十四条不符合必要性原则，有违宪的嫌疑，但为了更进一步分析该条法律规定的悖谬之处，可以再继续适用狭义比例原则对其进行分析。狭义比例原则适用在立法上，就是要求立法手段对公益和私益造成侵害的总和必须小于目的所增进的法益。那么，公务员法第二十四条第一项是否对公民的职业选择权的侵害和对公益的损害是否大于其立法目的所得的公益呢？这还需要进一步的分析。
1.是否侵犯了受过刑事处罚的人的人格尊严
我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害。”我国宪法规范意义上的人格尊严，从比较法的视角来看，还不具有德国基本法上人的尊严条款在基本权利序列中的核心地位，[ 28 ]但作为一项基本权利，它既是国家立法权、行政权和司法权的界限，也是其本身得以存在并可以向国家积极主张的正当性基础。依我国宪法学理论研究的通说，公民宪法上的人格尊严权包括名誉权、姓名权、肖像权与人身权。宪法意义上的人性尊严从其本质来看，是指人是国家的目的，而不能成为实现其目的手段。每一个人都有其自主性和自为性，不受恣意的压迫和侵害，人性尊严的享有者是公民个人。[ 29 ]受过刑事处罚的人是公民，他们同样享有我国宪法上的人格尊严权。国家不得侵犯名誉权、姓名权、肖像权和人身权，并应当积极保护。《公务员法》第二十四条第一项的规定，虽然从表面上看，只是剥夺了受过刑事处罚的人不被录用公务员的资格。但从其立法原意来看，暗含了一种预先的推定，即受过刑事处罚的人不具有良好的品行，不能达到公务员履职所需的道德条件。但是，这种推定是没有事实根据的，因为从犯罪人的人性特点来看，犯罪学领域的许多学者认为，犯罪人和非犯罪人在本质上是一样的，犯罪人并非绝对的具有自己独特的属性和特征。日本犯罪心理学家平尾靖认为：“任何优秀的人物中都存在着犯罪的倾向。”[ 30 ]英国学者梅兹认为,“无论从心理学角度，或是从社会结构的角度来看，都要把犯罪人看成是处于常态的，即他们与一般人是同质的。”[ 31 ] 我国著名犯罪学学者周密认为：“在人类历史上和现实中决不存在‘犯罪性的个人’，即不存在某个人必然要犯罪的个性特点。”[ 32 ]即使著名刑事实证法学派代表人物龙布罗梭主张“天生犯罪人”的观点也受到极大的批判，英国犯罪学家查尔斯·巴克曼·格林（1870-1819）经过12年的工作，领导一项研究计划，根据96种特征考察了3000名以上罪犯，个人还进行了1500次观察，并作了300次其他补充观察。指出：“事实上，无论是在测量方面还是在犯罪人中是否存在身体异常方面，我们的统计都表现出与那些对守法者的类似统计有惊人的一致。我们的必然结论是，不存在犯罪人身体类型这种事情。”[ 33 ]
而从犯罪的原因来看，一些观点认为，犯罪是由单方面的原因造成。例如，把犯罪的原因归结为“人性恶”，“人性的自然发展必然会导致‘偏险悖乱’的违法犯罪行为。”[ 34 ]后来，在犯罪学的研究过程中，学者们逐渐发现，犯罪是由多种原因共同作用的结果。意大利犯罪学家菲利强调，犯罪行为是由人类学因素、自然因素和社会因素引起的。[ 35 ]也有学者认为，犯罪原因不是某个因素或某些因素的简单相加或相遇，而是一个相互作用、交互运动的结果。例如，王牧教授的“系统结构犯罪原因论”，该理论认为犯罪原因“是指有机结合在一起的作用力性质和程度各异的相互影响和作用的引起犯罪的社会因素和个人因素的综合体。”[ 36 ]由此可看出，犯罪的发生，是多种因素交相作用的结果，不能简单的把其原因归结为个人品德的堕落。
《公务员法》基于一种不合理的考量，通过立法的形式剥夺受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格，这一方面是在向整个社会宣示：这些人不具有良好的品行，这无疑侵犯了受过刑事处罚的公民的名誉权。同时，也限制了他们为实现本人人格的自我发展和完善而自主自为的行使职业自由选择的权利。
2.是否侵害了受过刑事处罚的人的平等权
平等权不仅是一项宪法原则，而且是一项宪法权利，行政执法、司法判断、立法内容均不得违背平等原则，侵害平等权。职业自由权中也包括了包括平等择业、平等竞争的内涵。如何判断一项立法内容是否侵害公民的平等权，依德国宪法法院的判例经验，在魏玛时期，审查立法内容是否符合平等原则，要看立法者是否对欲规范的人或事物是否进行了理智的考量，并且针对事物之本质，加以“同同、异异”的决定。如果立法者恣意而为，未考虑上述因素，即违反平等原则。这一理论被称之为“恣意禁止理论”，随着宪法法院在判例中的不断修正和完善，法院认为：“只要受同一规范的一群人与另一群人有不同的待遇，而这两群人之间的差异，不论在方式及份量（程度）上都没有大到可以合理化此区别的待遇”，就算抵触平等权了。在台湾的相关判例中，平等权即为保障人民在法律地位上的实质平等，并不限制法律授权主管机关，斟酌具体案件事实上之差异及立法目的，而为合理之不同处置。“斟酌具体案件事实上的差异及立法之目的”便是如前德国联邦宪法法院在成立后做出的判决中所称的“事物本质”。[ 37 ]这就表明，若要对两种人群进行差别对待，首先要判断二者是否在本质上存在差别。如不是基于本质上的差别而区别对待，则构成对平等权的侵犯。即非本质性差别不应当成为差别对待的依据。而那些差别属于本质性或非本质性的差别，取决于法律所规定的事项涉及的事实情况。
《公务员法》第二十四条第一项规定的事项是不录用为公务员的对象范围，而这一事项所涉及的事实情况是，受过刑事处罚的人与其他公民是否具备被录用为公务员的条件。如果这两个群体本身所具备的条件对于公务员录取而言是不同的，则应当区别对待；如果条件一致，则不应当区别对待。否则，就侵害了公民在选择职业方面的平等权。
受过刑事处罚的人，虽然经历了“实施犯罪行为的人”、“犯罪嫌疑人”、“罪犯”和“受过刑事处罚的人”几种角色，但《公务员法》所针对的受过刑事处罚处罚的人，显然在事实上和法律上都不同于前几种角色。在事实层面，通过犯罪心理学家的反复论证，犯罪行为的发生，并不能完全表明犯罪的人品行低劣、道德败坏，它往往是多种因素作用下的复杂结果。犯罪倾向在未受过刑事处罚的人的意识当中同样存在。而且，在受过刑事处罚的人群当中，有相当数量的人，是因为过失、防卫过当等原因犯罪，其犯罪行为的发生和个人品行并无直接的联系。况且受过刑事处罚的人，是已经在法定期限内接受过改造的人。在法律地位上，他们和一般公民享有同等的法律地位，具有完整的权利能力。因此，一般而言，以公务员履职所需要的品行方面的条件来衡量，哪些因过失犯罪或虽然犯罪但犯罪情节比价轻微而受过刑事处罚的人（特别是哪些因为过失、防卫过当或受胁迫犯罪的人）和一般的公民并无实质性的差别。既然并无实质性的差别，就要“相同情形相同对待”。即他们应当和其他公民一样，获得平等机会，在同样的选拔条件下，平等的竞争，经过平等的考察程序，得出其是否具备公务员履职条件的结论。而不能因其受过刑事处罚，就完全剥夺他们被录用为公务员的机会。《公务员法》第二十四条第一项的规定，显然有恣意的成分，其采取差别对待的方式，与它所对应的事实情况在实质上并不相符。“恣意并非是主观动机的问题，而是指采用的措施同它所要对应的事实情形之间的关系在客观上并不适配。”[ 38 ]通过上述分析可看出，《公务员法》第二十四条第一项的规定，所采取的措施即不录用所有受过刑事处罚的人为公务员，与受过刑事处罚的人的事实情形并不适配。所以，公务员法》第二十四条第一项的规定，侵犯了受过刑事处罚人员的平等权。
3.是否侵害了受过刑事处罚的人的参政权
《公务员法》第二十四条第一项的规定剥夺了受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格，这也意味着他们通过当公务员来行使国家权力的参政权被剥夺了。参政权是一项基础性的政治权利，而受过刑事处罚的人是社会中的少数群体。考察某项立法内容限制或剥夺少数公民的参政权是否其具有合宪性，可借鉴美国违宪审查中所确立的“严格的审查标准”来判断。“严格的审查基准”适用的范围包括：限制少数族群平等权（嫌疑分类）和限制公民基础性政治权利的立法。“严格的审查基准”要求立法目的和手段之间在实质上存在着密切的联系，其主要要求有：立法目的必须是正当的，是为了追求重大或迫切的政府利益；手段和目的之间在实质上有紧密的联系，手段必须是“必要且侵害最小”或“必要并且从严限制适用范围（necessary and narrowly tailored）”的方式。这些手段是促进立法目的所必不可少的手段，二者之间存在着紧密的因果关系，立法归类必须具有最小的侵害性，即不存在那种既促进公共利益又不损害特定团体利益的替代性立法手段；立法部门应当承担必要的举证责任。也就是说，立法归类以及采取的措施，与立法目的高度吻合，并且该措施是唯一的。“与分类如此密切适合的目的很可能只有一个，并且这一唯一的事实上正是立法者头脑中已有的，如果这目的因为违宪而无法采纳，那么这种分类就会落空。因此从功能角度来看，‘特别审查’特别是它要求目的与分类本质上完全适合，结果往往会成为净化违宪动机的一种方式。”[ 39 ]而《公务员法》第二十四条第一项的规定，虽然其目的在于维护重大的公共利益，但是，其所采取的措施并不是达到立法目的的唯一手段，措施和立法目的之间不存在“实质的、紧密的”联系。所以，该项立法内容侵害了受过刑事处罚的公民的参政权。
4.对社会秩序造成潜在的危害
通过立法的方式，侵害受过刑事处罚的人平等权、参政权、劳动权和人格尊严，一方面阻塞了他们获取生活来源、参与行使国家权力的一个途径；职业选择权的通过立法的方式，对他们进行排斥、歧视，继续剥夺他们的自由权，鉴于立法对整个社会所起的重大影响，这势必会促使整个社会歧视、防范、排斥受过刑事处罚的人。受过刑事处罚的公民不被录用为公务员，也就意味着，他（她）们不能通过担任公职的方式，行使其参政权。笔者通过查阅2009年、2008年、2007年、2004年和2003年被给予刑事处罚的人数，情况如下：2009年为979443人、2008年为989992人、2007年为916610人、2004年为752241人、2003为730355人，总人数为4368641人。根据《公务员法》第二十四条第一项的规定，就意味着，五年就有四百多万人因受过刑事处罚而不能被录用为公务员。如果是十年、十五年，数量将更惊人，如此以来，导致的后果就是，一个极其庞大的群体正当的基本权利被限制、剥夺——不能通过当公务员的方式实现其参政权或职业选择权。
而实践表明，引发重复犯罪的重要诱因之一就是，受过刑事处罚的人在刑满释放后，仍然受到社会的普遍歧视。重新回归社会，却得不到社会的认可，而且受到现有立法的否定和排斥，必然会增加受过刑事处罚的人重新犯罪的几率。“回归者得不到社会和他人的承认，又难以进行良好的认同, 社会给他的标签上明明写着“危险分子”的字样。回归的自我认同是艰难和痛苦的, 一旦他认同了他们被扭曲和被贬损的自我形象,就把自己推向了更危险的境地。”[ 40 ]
5.造成我国法律体系内部的矛盾与冲突
依刑法学界的通说，刑事处罚的目的主要有两个，第一，报应；第二，预防。报应本身正是刑罚要追求的目的，刑罚在何种程度上能满足这种报应，是刑罚科学性、合理性的一个考察向度。在刑罚的报应里面包含道义的报应和法律的报应，道义的报应体现刑罚的伦理性。法律报应主要是给出一个报应的客观标准，使报应不逾越一定的尺度，不超出法律的界限，是刑罚报应成为一种公正的报应。而刑罚的预防目的包括两个方面，即个别预防和一般的预防。个别预防针对犯罪人本人而言，通过对其进行矫正使其成为一个守法的公民，以起到预防的目的。一般的预防主要在于通过威慑使一般的公民不再违法犯罪。[ 41 ]刑罚的报应和个别预防的目的，主要是针对服刑期内的犯罪人而言的，一旦刑满释放，刑罚的目的从法律上被认为已经达到，而且在法律的视野下，受过刑事处罚的罪犯应经成为一个守法的公民，这也是我国改造罪犯的目标。在《监狱法》第三条就规定：“监狱对罪犯实行惩罚与改造相结合、教育与劳动性结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。”受过刑事处罚的人在刑满释放后，便成为一个守法的、其犯罪恶性已经得到改造和预防、与其他公民有着同样法律地位的人。
从刑罚的目的无法推出受过刑事处罚的人仍然是品行不好的人，也无法推出刑罚还有第三个目的，即为其他立法限制公民基本权利提供依据或还应当继续限制或剥夺这些人的自由权。相反，根据法律责任的归责原则，法律责任的追究应当注意责任与违法或损害相均衡，即人们通常所说的“责罚相当”、“罚当其罪”。受过刑事处罚的人，因其已经受到了刑事处罚，就不应当再被其他法律剥夺其它自由权，承担额外的法律责任。而《公务员法》第二十四条第一项的规定，显然与刑罚的目的相冲突，与《刑法》的立法目的相背离，造成了我国法律体系内部的不协调、不统一。
《公务员法》第二十一条规定，录用公务员要采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。而通过上文论述，第二十四条第一项的规定已经违反了平等原则。所以，在公务员法内部规范体系上也产生了矛盾和冲突。
通过上述分析，《公务员法》第二十四条第一项的规定，不仅侵犯了公民的人格尊严、平等权和参政权，而且，在一定程度上为社会秩序留下了隐患，制造了国家法律体系内部的矛盾与冲突，其对公民基本权利和社会公民利益造成的损害，明显的大于立法目的所追求的公共利益。
七、结论和建议
通过相关的宪法原理，并借鉴“三阶理论”为审查基准，对《公务员法》第二十四条第一项进行考察，可以得出结论：该项立法内容有违宪的嫌疑，应当进行必要的修改。本文的主要任务，是考察《公务员法》第二十四条第一项是否合宪，行文至此，论证任务已经完成。下面只提一点简要的立法修改思路：
第一种思路是：取消该条款，因为《公务员法》和《公务员录用规定（试行）》中的录用考察程序和有关试用期的规定，完全可以“过滤”掉品行不好的人员，并保证品德良好的人进入公务员队伍。
第二种思路是：根据公务员职位种类的不同，以及犯罪的类型，对受过刑事处罚的人采取不同的对待方式。例如纯属于专业技术类的职位，对于一般性的故意犯罪人员和过失犯罪人员，均可按照录用程序，通过考察和试用期后，如符合要求，即可录用；对于行政执法类、综合管理类和司法类的职位，鉴于其对从业人员的政治觉悟、道德修养要求比较高，而且往往要求从业者具有良好的社会声誉和高度的社会认同度，所以，可以排除故意犯罪的人。对于曾经过失犯罪的人员，可采用适当延长考察期、试用期、增加考察项目等方式，进行严格的审查，如其改造效果好，品行端正，可以录用。



注释:
[ 1 ] 全国人大信息中心．法律问答之中华人民共和国公务员法http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2189.htm．2010-10-17．
[ 2 ] 参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第71页。
[ 3 ] 肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论》，北京大学出版社1985年版，第287页。
[ 4 ] 韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第53页。
[ 5 ] 参见陈新民：《宪法学释论》，三民书局股份有限公司1995年版，第332～333页。
[ 6 ] 许崇德：《宪法》，中国人民大学出版社1999版， 第177页。
[ 7 ] 董和平、李树忠、韩大元：《宪法学》，法律出版社2000年版，第102页。
[ 8 ] 王锴：“论我国宪法上的劳动权利和劳动义务”，载《法学家》2008年第4期。
[ 9 ] 同5，第333页。
[ 10 ] 吴家麟：《宪法学》，群众出版社1983年版，第565页．
[ 11 ] [日] 芦部信喜：《宪法》，高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第112页。
[ 12 ] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第104～105页。
[ 13 ] 参见张翔：“基本权利限制问题的思考框架”，载《法学家》2008年第1期。
[ 14 ] 参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局股份有限公司2004年版，第171页。
[ 15 ] 参见[韩]权宁星：“基本权利的冲突与竞合”，韩大元译，载《外国法译评》1996年第4期。
[ 16 ] 参见法治斌、董宝成：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第195～198页。

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