[ 张雅光 ]——(2012-2-16) / 已阅15100次

　 我国在公司登记方面随着2005年《公司登记管理条例》的修改，在登记审查方式上已经由原来的实质审查改变为以形式审查为主、以实质审查为辅的一种审查方式，在这种审查方式下，大量的公司登记没有经过实质审查。

　 （二）没有规定是采用登记要件主义还是登记对抗主义

　 在有关企业登记的法律法规中，哪些事项需要登记、哪些事项不需要登记在我国有明确的规定，可是并没有规定相关事项是登记后生效、还是不登记也生效但不能对抗善意第三人，即是登记要件主义还是登记对抗主义，相关法律没有作出说明，仅在《公司法》中对股东登记作出了规定。《公司法》第33条规定，“公司应当将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《公司法》的这一规定显然体现出立法机关对于股东变更登记采取的是登记对抗主义。[8]

　 无论是大陆法系国家还是英美法系国家，哪些事项需要登记都有明确的法律规定，但是，众所周知，并不是所有的登记事项对当事人、对社会都具有同样重要的意义，有些登记事项意义重大，有些登记事项仅在一定情况下具有法律意义，在这种情况下，区分某些事项在登记后产生法律效力，不登记不具有法律效力；某些事项只要当事人以法定条件和程序作出决定即生效，不登记不影响其法律效力，仅仅是不能对抗善意第三人。这种的区分是非常有意义的，能够对不同的当事人依其所处的地位提供不同的法律保护。

　 以《合伙企业法》为例，第50条规定：合伙人有法律规定的情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名；对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。第56条规定，合伙企业登记事项因退伙、入伙、合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的，应当于作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关办理有关登记手续。《合伙企业登记管理办法》第7条规定，合伙企业的登记事项包括合伙人的姓名及住所；第11条规定，合伙企业登记事项发生变更，应当于作出变更决定或变更事由发生之日起15日内，向原企业登记机关申请变更登记。第13条规定，企业登记机关应当自收到符合本办法规定的全部文件之日起30日内，作出核准变更登记或者不予变更登记的决定。以上是关于合伙企业合伙人被除名而退伙涉及到的法律规定。在企业变更登记的效力方面，存在的问题主要有：第一，被除名的合伙人何时退伙？《合伙企业法》规定，除名决议，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。但是，依据《合伙企业登记管理办法》合伙人退伙，应当作变更登记，不做变更登记是否会产生法律上的效力？第二，《合伙企业法》规定，被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉，根据这一规定，如果被除名人在规定的时间内向法院起诉，登记机关是根据企业的申请作被除名人退伙的变更登记，还是等待人民法院的判决？如果登记机关作出被除名人退伙的变更登记，但事后法院又作出了被除名人胜诉的判决，那么登记机关再依据该判决恢复被除名人合伙人身份？关于合伙人身份的登记，事关重大，但我国《合伙企业法》关于此问题规定确是如此的混乱，这绝不仅仅是《合伙企业法》本身的问题，而是我国整个企业登记制度效力的问题。

　 （三）没有规定被撤销的登记是自始无效还是被撤销时起无效

　 《行政许可法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等，均规定了撤销登记的法定情形，但是，没有规定撤销登记是否溯及既往。这就使得在实践中，一旦登记被撤销，相应的法律关系及相关的权利义务是否需要变动的问题，但没有法律依据。

　 关于公司登记的撤销问题，依照《行政许可法》第69条的规定和《公司法》第199条的规定及《公司登记管理条例》第68条规定，在我国，公司登记被撤销的情况并不少见。与此同时，公司登记被撤销事关重大，从理论上讲，如果设立登记被撤销，则主体资格消失；如果变更登记被撤销，则恢复至变更登记之前的状态；如果注销登记被撤销，则法律主体资格恢复。这其中均涉及到当事人之间的法律关系及权利义务。但问题是，无论是《行政许可法》还是《公司法》抑或是《公司登记管理条例》均未规定撤销登记效力的起始问题，即被撤销的公司登记是自始无效还是被撤销时起无效。众所周知，民事法律行为被撤销，该行为自始无效。但这一基本理念是否可以适用到公司登记领域？如果这一理念适用到公司登记领域，恐怕会出现严重的混乱局面。因为，公司登记行为不同于民事法律行为，公司登记行为是一种由行政机关作出的行政行为，同时，无论是设立登记还是变更登记抑或是注销登记，除涉及到被登记主体的利益以外，还牵扯到与被登记主体发生交易关系的众多的市场主体，一旦被撤销并自始无效，将会产生重大影响。因此，被撤销的公司登记是自始无效还是被撤销时起无效？是否应该具有溯及既往的效力，我国法律应作出规定。

　 除此之外，公司登记的公告效力，法律也没有进行规定，《公司登记管理条例》第58条规定，“吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记机关发布。”但是没有规定吊销营业执照的效力是从吊销决定作出之日起生效，还是公告之日起生效。更为复杂的是，吊销营业执照属于行政处罚行为，当事人可以申请行政复议和行政诉讼，在行政复议与行政诉讼期间，吊销营业执照行为的效力如何？类似的问题还有很多，这些问题的大量存在，降低了人们对企业登记制度的信任。

　 三、我国公司登记效力的制度构造

　 （一）公司登记效力公信力之构设

　 构设公司登记公信效力，应当解决两个基本问题，一是公司登记是否应当具有公信力，二是公司登记具有公信效力的基础是什么？

　 笔者认为，公司登记具有公信力，这是各国公司登记立法普遍遵循的基本原则，这一原则并没有因为有的国家实行形式审查原则、有的国家实行实质审查原则而改变或受到质疑；同样，也没有因为有的国家由行政机关登记、有的国家由法院登记、有的国家由社会组织登记而变得有所不同。在市场经济条件下逐渐注重私权保护的我国，应当明确规定公司登记具有公信力。赋予公司登记公信力的目的在于：（1）保证信赖登记的主体的利益。如前所述，在我国，公司登记已经实行形式审查原则，大多数登记事项并没有经过登记机关真实性、合法性、有效性的审查，虽然法律规定登记事项的真实性由登记申请人负责，但登记申请人的道德水准和相关制度的缺失使登记事项的真实与否无法得到有效的保证，在这种情况下，如何使公司登记取信于民，那就是赋予公司登记以公信力，即便登记事项虚假不实，对于信赖登记的第三人也仍然加以保护。因此，赋予公司登记公信力，最主要的目的在于保护信赖登记的第三人，使他们不会因为信赖而遭受损失。（2）减少交易成本保证交易安全。国家赋予公司登记以公信力的目的并不是以国家的身份保证公司登记事项真实可靠，而是以法律的名义对信赖该公司登记的人给予保护。在现代市场经济条件下，获取信息是一个问题，判断信息的真伪又是另外一个问题。对于国家而言，通过公司登记可以向社会传递生产经营者自身情况的信息，这种信息的集散活动是政府履行公共职能的一种表现，公司登记可以被纳入到公共产品系列，是任何私人活动无法完成而必须由国家提供的一种公共物品。对于市场交易者而言，通过公司登记制度可以便利地了解其他市场经营者的相关信息，不必再对每一个交易者事必躬亲地进行调查了解，节约了交易成本。

　 那么，在形式审查状态下，公司登记的公信力因何而生？以何为信？前文关于公司登记公信力来源的三种解释各有一定的道理，但也存在一定的问题。首先，第一种解释认为公司登记之所以具有公信力是由于登记的机关是国家机关，国家机关是行政机关，行政机关的行政行为具有公信力的这种解释比较适合于以行政机关作为登记机关的国家，如我国。而事实上还有相当一部分国家其登记行为并不是由行政机关完成的，而是由地方法院等，如德国、韩国等，因此，这种解释有一定的偏颇；其次，第二种解释认为登记公信力以国家信用为基础，公司登记的公信力来自于国家信用，以国家信用来担保登记的正确性这种解释不但与上一种解释存在同样的逻辑上的不周延，而且国家信用本身的来源不够确定，即国家信用如何为公司登记的公信力提供支持，支持的依据和表现是什么？这些如果在理论上作出合理的解释都具有一定的难度；最后，关于“正确性的推定”这种解释也具有一定的局限性，“正确性的推定”主要是由德国学者提出的，在德国，公司登记实行的是实质审查原则，由于登记机关对登记申请的合法性、真实性和有效性进行了审查，当然可以“推定为正确”，而大多数实行形式审查的国家，这种“正确性推定”就未必那么顺理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其逻辑能够成立。

　 笔者认为，在我国公司登记立法过程中，树立这样一种观念至关重要：形式审查状态下公司登记所具有的公信力，既不是取决于登记机关行政行为的公信力，也不是来源于国家信用，更不是简单的“正确性推定”，而应该是一种在现代社会较为正常和理性的“制度信赖”，即对公司登记的信赖是一种“基于制度的信赖”（institution-based trust）。

　 第一，制度信赖是一种理性信赖。事实上，产生信任并依靠的缘由有很多，从历史发展的角度看，曾经出现过经验信赖、人格信赖、权力信赖等不同的信赖基础，“对于契约和信赖这两种不同的正当化原理或者限制权力的方式，季卫东教授分别提出了三个分析概念，即基于关系的信任、基于权力的信任、基于法治的信任。”[9]无论信赖产生的基础是什么，除基于法治的信任外，大多都是非理性的信赖。在熟人社会，由于人际关系和社会交往的简单化，人与人之间的信赖大多建立在关系基础之上，计划经济条件下以行政权力为中心的社会治理模式不可避免地会产生基于权力的信任，这种信任或信赖会扩张行政权力至高无上的色彩，会产生对行政权力的盲目崇拜。作为公司登记公信力基础的信赖是一种法治社会所建立的基于制度的信赖，这种信赖不同于基于关系的信赖，也不同于基于权力的信赖。这种信赖摆脱了熟人社会的简单化、也避免了基于权力信任所带来的盲目性和迂腐性，是一种非经验信赖、非人格信赖、非权力信赖的理性信赖。

　 第二，制度信赖是一种以制度为对象同时靠制度维系的信赖。“只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在保障每个人各得应得者的法律之下和平共处……因此，促成信赖并保护正当的信赖，即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。”[10]基于制度的信赖以制度的明确规定为前提，以对制度的相信为基本内容，以适当的制度安排作为保障。首先，制度信赖是建立在制度基础之上的信赖。作为公司登记公信力基础的信赖是一种对制度的信赖，这种信赖应建立在制度基础之上。中国传统社会的信赖或信任具有很大的局限性和非理性：“有的是小圈子里的特殊信任，而缺的则是突破各种藩篱的对他者、对社会、对天下人类的普遍信任以及相应的制度条件；有的是具名的人格化的信任，而缺的则是匿名的制度化的信用。”[11]所谓建立在制度基础上的信赖就是这种信赖来自于制度，基于对制度的信任而产生了对某种行为或事项的信任，这种信任去除了更多的主观色彩和客观影响，具有制度所具有的稳定性和权威性。其次，制度信赖是一种依靠制度维系的信赖。制度本身具有严肃性，制度的权威只有靠制度才能够得到维护，基于对制度的信任而建立起来的信赖，只有在制度的保障之下才会保持制度信赖应有的品质，即制度信赖以充分有效的制度安排为保证。

　 第三，制度信赖是一种有保障的信赖。信赖本身具有风险，经验信赖会由于经验不足或经验失效而使信赖者遭受损失，权力信赖会由于权力的强权特征而产生表面信赖内心动摇的实质信赖不足；经验信赖的保障机制是经验本身的可靠性、有效性和充足性，一旦经验不足或经验失效，经验信赖就会被打破；权力信赖的保障机制是权力的现实性和权力的威权性，一旦权力被推翻或权力的强权被削弱，权力信赖也会被动摇。因此，经验信赖和权力信赖都是无保障的信赖，都会产生风险。而制度信赖不依附经验、也不迷信于权力，是一种由制度维系和保障的信赖。

　 综上，将公司登记公信力的基础确定为是一种基于制度的信赖，是最为妥当的一种理论解释，有利于我国公司登记公信力的建立和稳定。

　 （二）登记要件主义与登记对抗主义之型构

　 就我国而言，对于登记事项，是采用登记要件主义还是登记对抗主义，抑或部分登记事项采取登记要件主义、部分登记事项采取登记对抗主义；如果部分登记事项采取登记要件主义、部分登记事项采取登记对抗主义，那么，哪些事项采用登记要件主义，哪些事项采用登记对抗主义？这些问题在进行公司登记法律制度设计时都必须认真对待，因为其既关乎交易安全，又关乎交易效率；既关乎私权的维护，又关乎社会经济秩序。

　 1．登记要件主义的利与弊。登记要件主义主要具有以下几个方面的积极作用：（1）登记要件主义可以使法律关系趋于简单和清晰。便于使相关主体对相应的法律关系作出判断、确定权利义务；（2）登记要件主义可以促进当事人尽快登记，提高登记效率。因为登记要件主义要求不登记不产生法律上的效力，不受法律保护，这样就会促进当事人积极履行登记手续，提高登记效率；（3）充分保证登记信息公示功能的实现。无论在采用何种登记主义的国家，登记的目的都主要是为了实现信息公示功能，公示的目的在以保证交易安全，采用登记要件主义，可以保证登记信息的充分，信息充分对于保障交易安全极为有益；（4）有利于市场监管。因为登记要件主义要求只有登记才会产生法律效力，这就使得相关市场主体必须履行登记手续，由于市场主体能够积极履行登记手续，使得有关机关能够全面了解有关信息，便于市场监管和宏观调控的实现。

　 但是，登记要件主义也存在一定的不足，主要表现在：（1）不够效率。登记要件主义要求，涉及到需要进行公司登记的行为，必须登记后才能产生法律效率，在行为或决定作出后、尚未登记前不具有法律约束力，这样就会使某些行为的生效，因为登记而受到拖延，降低了效率；（2）交易成本提高。由于登记要件主义要求法定应当登记的事项必须登记，登记后生效，这就使得登记申请人在作出登记的行为或决定后，必须履行登记手续，而登记手续无论多么简便和简化，登记申请人都必须为此支付一定的时间成本和物质成本，再简单或简便的登记其成本也会高出不登记，因此，登记要件主义与登记对抗主义相比，对于申请人来讲，成本会更高。

　 2．登记对抗主义的利与弊。登记对抗主义的积极意义主要表现为：（1）充分尊重当事人的意思自治。在登记对抗主义框架下，当事人对某些事项的约定或决定一经作出即可生效，不登记仅仅是不能对抗善意第三人，并不影响其效力本身，这种制度设计充分体现出对当事人意愿的尊重；（2）有利于提高效率。由于当事人对某些事项的约定或决定是否有效并不取决于登记与否，免去了登记环节，无疑可以使效率得到提高。

　 登记对抗主义的不利之处有：（1）容易引起法律关系的复杂和不稳定。登记对抗主义意味着不登记也产生法律效力，但是不能对抗善意第三人，这就不可避免地会出现善意第三人由于不知情而受到保护的情况，这种对第三人利益的保护无疑会使当事人本人既定的行动方针发生改变，使法律关系变得复杂和不稳定；（2）会导致国家监管职能无法实现。虽然现代公司登记制度主要功能在于对信息的公示，但是国家通过公司登记实现对市场的监管也是不能否认的一项功能，登记对抗主义意味着特定的信息可以登记也可以不登记，这就必然会导致登记信息不充分，从而影响国家对市场的监管；（3）不利于交易安全的维护。登记是作为一种使第三人知晓登记信息的手段，旨在克服交易过程中的信息不对称的问题，但是，登记对抗主义由于并不要求必须登记，这样就使原本并不充分的信息更加不充分，提高了交易者市场博弈的成本，使交易风险增加。

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