[ 童列春 ]——(2012-2-16) / 已阅12968次

（一）经营行为的意思能力要求高于完全行为能力

商主体的行为是以营利为目的的经营行为，在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营业活动，是一种职业性行为。如果将经营行为放到民事关系中考察，这种经营行为属于复杂行为，对于主体的意思能力水平要求高，必须以完全民事行为能力人为起点，限制民事行为能力人和无民事行为能力人被排除在外。商人必须面对市场风险，其风险识别、防范、规避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行为能力的专业水准的能力。

（二）商主体人格基础中不包含行为能力

商主体的人格基础是组织体，不存在生理发育基础上的意志成熟问题。商自然人的组织结构简单，一般以具有完全民事行为能力的成年人所拥有的商业技能为核心要素，结合少量的营业资本，简单的营业设施，提供某种简单的产品服务；从外部观察，这种商业经营行为主要是经营者个人主导的，其营业体的经营意志与经营者个人意志似乎重合；从内部观察，经营者本身具有完全行为能力，并且是按照所经营业务的要求进行专业化塑造，如理发师掌握理发技艺。所以，个人的完全行为能力已经升华为专业的经营能力。商合伙虽然具有契约性质，但是，其组织性勿容置疑，商合伙的名义、财产、经营意志的形成、对外责任等方面均相对独立于合伙人，商合伙的经营意志也是通过法定的制度性程序形成、表达，与开展经营活动的专业化要求相一致。公司经营意志通过内部机构来实现，以法人机关形成、表达和实现意志，法人机关是不存在完全行为能力、限制行为能力和无行为能力之分的。总之，商主体以组织体为人格物质基础，其经营意志是组织体所包含的机能，这种经营意志从来都是以完全行为能力为基础。

（三）行为能力不能满足商主体的制度功能

首先，行为能力与商人本性不符。民法中的人是市民社会生活关系中的人，自然人是民法的真正主体，其人格基础是生命体，客观上存在生理发育过程和不同的意志成熟状态，在民法上反映为无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力。商人是经营关系中的人，以营利为宗旨，以营业体为基础，其经营能力是企业设立的产物，行为能力制度与商人的本性不符；其次，行为能力制度不符合商人主体性要求。自然人主体具有伦理价值，主体之间的平等是民法基本的价值追求，民事行为能力设置的一个重要作用是通过差别处理并与权利能力一起解决了民事主体的实质性平等。在民事法律关系中，民事行为是意思自治的工具，通过保护意志自由调动民事主体积极性，凡是行为人相应行为能力范围内的行为均获得法律效力，其意义在于对自然人主体性的尊重。商法中的人是经营关系中的人，商人是工具性主体，为营利和营业而存在，交易安全、市场秩序的价值高于单个商主体的存在与经营自由，商主体在经营能力范围内能够提供合格的产品和服务，所从事的交易符合各方利益和市场秩序，经营者在经营能力范围内部的行为才能获得法律效力；再次，行为能力不能区分商主体的行为效果。在商法中，所有的商主体都具有行为能力，无法从纵向划分为不同的等级，不能以这个标准区分商主体的行为效果。在商法中，区分经营行为不同法律效果的标准是经营能力，经营能力由企业不同的组织过程和组织状态所塑造，彼此之间存在经营区域和资质的差异，这种横向的差异由经营范围所标示，由商业登记所确认。

（四）行为能力与各类商主体均不兼容

商主体的基本分类是商自然人、商合伙、商法人，行为能力制度要在商主体制度中运用，必须与具体类型的商主体兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神状况外，还必须具有专业的知识和技能，不能以行为能力一般标准即年龄和智力状况来进行考虑，因为商人本是精明人，所有的商人在精神和智力状况要求上都高于一般的完全行为能力。在法国法中，规定未成年人也可以经商，可以依法成为商人，但是一旦经商成为商人，他的法律地位就发生变化，就会转变为完全民事行为能力人。根据日本民法的规定，未成年人在一定的条件下可以允许营业，被允许营业的未成年人的营业行为就是当然有效的法律行为。所以，用行为能力标准来衡量商人没有实际价值。

商合伙中合伙人同样必须是或者被视为完全民事行为能力人，这样才能对于自己的商事活动承担法律责任，以保障商事安全与秩序；而作为组织体的合伙企业本身，只有在将它看作单一民事主体时，才可认为其具有完全行为能力；作为商事主体时，具有经营能力，以此判断其所从事的商事活动的合法性和妥当性。

商法人制度结构不能容纳行为能力。关于法人的性质主要有两种学说。第一种是法人拟制说。该说认为自然人才是权利义务主体，行为能力是自然人所特有的。法人只不过是被法律拟制为自然人以确定团体利益的归属，它只存在于法律世界，仅仅是观念上的整体，并非社会中的实体。因为法人没有实体，没有意思能力，当然不具有行为能力；第二种是实在说。该说认为，由人组成的团体是一个实实在在的组织体，它在法律上的人格是团体固有的，不论国家是否给予承认，它们都是存在的。团体象自然人一样，也具有思维能力。[7]实在说认为法人是实在人，也具有通过其组织机构实现的意思表示能力，所以法人具有民事行为能力。持实在说的学者看到了法人拥有与自然人相同的主体地位，但据此认为法人也具有行为能力则缺乏说服力。因为法人的意思表示通过代表机构实现，不存在行为能力不全的可能性。换言之，法人代表机构做出的意思表示，从行为能力角度看全部是具有法律效力的，无从区别法人的意思效果。

总之，行为能力本是私法理论依据自然人的属性量身设计的。商主体制度中不宜完全照搬民事主体的行为能力。在商事领域，行为能力的设置缺乏相应的基本功能，并且适用在商主体上也存在着矛盾。　　三、实际发挥制度功能的是经营能力

经营能力对于商主体的意义类似于行为能力对于民事主体，行为能力是确定民事行为人具体可以独立为何种行为的资格，经营能力就是确定商事经营者具体可以为何种商行为的资格。

（一）经营能力的定位

商主体能力制度应该包括：权利能力和经营能力制度。权利能力确立市场准入资格，只有商主体才能从事经营行为，非商主体不能从事经营活动，权利能力与主体资格具有同一性。这样，可以将商主体区别于民事主体和行政法主体。虽然主体资格是法律确认的结果，但是，法律并非随意赋予主体资格；法律赋予某类组织商主体资格的内在依据是其具有经营能力，只有给具有经营能力的营业体赋予主体资格才符合立法者的意旨。企业法人因为具有经营能力，都是商主体。事业单位法人需要依据是否具有经营能力区分。其中，生产经营性事业单位面向特定社会群体提供有偿服务，拥有稳定的财源，具备自主经营、自主管理和自我发展的能力，具有经营能力，可以成为商主体；而行政类和公益类的事业单位则由其性质决定不能成为商主体。机关法人和社会团体法人不能成为商法主体。《深圳经济特区商事条例》第６条规定：“权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。上列机构中在职工作人员和国有企业管理人员不得设立商人，不得从事商行为。”

对于有资格参与经营活动的商主体，具体有资格进行何种经营活动，具体经营行为是否具有法律效力？从制度设计逻辑上看，必须有一种制度来确定商主体具体可以为何种行为，以确定商主体具体活动的合法范围。经营能力制度解决商主体可以享有哪些权利、承担哪些义务以及可以为何种经营行为等问题，以稳定商事秩序。经营能力用来确认商主体具体可为经营活动的范围，具体商事活动的法律效力由经营能力来判断。

（二）经营能力的内在逻辑

经营能力依托于商主体自身的组织结构以及其财产结构，经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现，商事登记是对于商事经营能力的权威确认。

１．经营能力是营业资产的机能。营业资产是形成经营能力的物质基础，在经营范围指引下，企业内部的各种资产要素和人力要素按照技术规则和组织规则，进行适应性安排，形成营业体的特定机能，即经营能力。如果说商人营业的目的是营利，那么，营业体只是营利的工具，而经营能力是这种工具所具有的效能，营业体的组织目标就是形成预定的经营能力。

营业资产是有组织的财产，它不仅包括物和权利，而且涵盖营业活动积淀的事实关系（包括知名度、信誉、顾客名单及同上下游协助商的关系网络、营业秘诀等）。在这种组织化的财产中包含了经营能力。如果公司需要扩大经营范围，就要投入更多的资本，并将增加的资本转化为具体的资产，按照新增经营范围的要求进行适应性安排，形成新的经营能力。

商自然人的经营能力同样来源于依照法定条件和法定程序组织的简单营业体。无论是个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、小商贩还是手工业者，他们经营能力确定的物质基础都是场地、资金、设备以及专业的经营技能。

２．经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现。所有商主体均存在经营范围，以公司为例，经营范围是指公司所从事的事业范围。公司设立过程中，先要确定经营范围，再围绕经营范围配备相应的人力、物力和财力，形成相应的经营能力。不同经营范围的公司，需要准备不同的条件，形成不同的经营能力。比如，经营物流业务的，必须有一定的运输车辆和必要人数的司机；经营生产业务的，必须有相应的生产线和生产工人。公司成立，意味着与公司经营范围相应的经营能力形成并获得法律认可。已经形成的经营能力具有两个方面的性质，从客观方面，经营能力是各种物质资产、人力资本和商标等无形资产按照生产经营所要求的技术规则和管理规则安排所形成的客观能力；从主观方面，经营能力是商法所确认的一种法律资格，是合法经营的许可。在客观方面，经营能力是公司实际具有能力提供何种产品或者服务，公司的经营范围只是公司经营能力的外部标识。一般情况下，经营能力与经营范围一致；例外情况下，也会出现实际的经营能力小于或者大于经营范围的情形。在主观方面，经营能力是合法从事何种商事活动的许可，其外部表现是经过合法登记程序确认的经营范围。即经营范围确定公司具体可为何种商事活动的范围，超越经营范围的活动一般超越了公司的经营能力，从而丧失了合法性。如果公司的经营范围涉及一些特殊事项的，比如要从事银行、保险或者证券等特殊的业务，设立这些公司还必须经过相应的行政管理部门的审批，这就是法律对特殊行业的经营范围的限制。在这种情形中，经营范围既是经营能力的外部标识，也是经营能力的法律依据。

３．商事登记是对于经营能力的权威确认。商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为[8]。商事登记包括两个方面性质：一方面是国家对商事活动进行监督管理而采取的公法措施；另一方面是当事人为了获得商事主体资格和经营资格所实施的商事法律行为。

商事登记与经营能力确立之间的关系包含两个方面：从主观方面看，商事登记具有创设效力，即商事登记是商主体成立的必备条件。登记是向商事主体授予经营权的行为，带有市场准入的性质，商事主体未经登记，不能获得合法的经营资格，因此，登记在法律效果上具有创设效力；从客观方面看，登记只具有确认效力，即经营能力的取得并不以登记为前提，登记只是对经营能力的确认。因为商主体的经营能力是由其自身的经营条件所确定的，实际的经营能力并非来源于登记，此时，登记对于商主体的意义在于通过其权威性增强私法上的公信力。交易对象依据登记的经营范围识别相对人是否具有经营能力。

４．商人机关职能是经营能力的载体。商人经营意思通过内部组织机构来实现，因此，其经营能力依赖健全的组织机构。这就像自然人要想具有完全行为能力，其自身内部器官需要比较健全。经营能力依附于商主体内部机构职能及其组成人员的任职要求。例如，公司机构一般包括股东会、董事会、监事会、经理以及其法定代表人。股东会是决策机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构，法定代表人是代表机构。法人的意思都是通过其机关中任职的自然人来表达。商主体内部机关通过职权职责体现经营能力，如重要事项的表决权、决策权、执行权、重要文件的查阅权以及起诉权等。这些职权职责对于公司机关人员的任职条件提出要求：首先，任职者必须是具有完全民事行为能力的自然人；其次，任职者应该具有相关的专业技能。不同行业的公司要求不同，比如，对于证券公司，董事就要具备证券相关业务知识技能；对于航海公司，就要求航海相关专业知识技能。不同岗位的专业要求也不同，如股东需要决策能力，而经理需要经营能力。最后，公司任职者的消极条件，从反面保证了商主体具备正常的经营能力。

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