[ 张善斌 ]——(2012-2-9) / 已阅14602次

（二）人格保护的权利化
对人的保护是整个民法贯彻始终的首要任务，人格权正是应此要求而产生的。对人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系。一般而言，人格权是维护主体的独立人格，以人格利益为客体，基于人之为人这一主体要素所产生的权利。
民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一类型的利益关系。人格权是由人格所决定的，对人格权的确认和保护是实现和维护人格的独立、促进个人发展与完善的重要手段。“简单地表述人格权与人格（主体资格）的关系，即人格决定人格权，而人格权又体现个人人格，并以实现人格为宗旨。”[42]具体化人格权的作用有两大方面，一方面，维护主体间各自人格独立，互不隶属；另一方面，维护主体间意志自治，行动自主。
人格保护的权利化是一个漫长的过程，其中穿插着诸多法学理论的碰撞。有学者这样描述人格保护权利化的需要：传统的人的伦理价值作为人不可或缺的属性可以被视为“人之所以为人”的“底线”，但现代社会中人的价值却在不断地扩展，事实上已经与人的本体渐行渐远了。比如人是否能够在法律上享有肖像、名誉、隐私、知情、生活安宁以及居住环境等方面的价值利益，都无法被包容于“人所固有的东西”的范畴之内。[43]的确，从人的概念，并不能推导出这些急剧扩张的伦理价值。因此，伦理价值的外在化迫切需要以“权利”进行明确的规定，人格保护的侧重点随之从“人与非人”的边界问题转移到“人的保护程度”上。
在人格保护权利化的过程中，所要解决的一个关键问题就是人本身与人格利益的区分。一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，必须确定该权利的客体，这本身也是确定该权利所保护的利益的边界问题。一些学者认为，人是民事法律关系的主体，人格和身份当然不能作为民事法律关系的客体，否则就贬低了人格和身份。其实，人不能作为民事法律关系的客体，不等于人身利益不能作为客体。人格权针对的不是一个人自身的身体，而是一系列典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。具体而言，在人格权关系的建立中，权利人对自己的人格利益享有不受任何人侵犯的权利，他人负有不可侵犯的义务，显然在这种民事法律关系中，双方当事人权利与义务指向的对象正是生命、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素本身。[44]人格利益是人的社会性存在中所产生的需求，它有一般的社会意识背景，这些意识来自于一些具体的社会观念，也受到一般社会观念的制约，基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的。
承认人的伦理价值事实上的支配权属性，并不会导致对现有秩序的破坏。如今，人的伦理价值，如肖像、声音、人体形象的可支配性越来越明显，这种可支配性实际上已经成为现代社会生活的需要，不再是不可想象的。不同人格利益的性质和边界存在很大的差别，传统的观念主要考虑的是人格利益消极地不被他人侵犯，而现在人格利益在很多方面已经包含积极的因素，法律上的保护应当更为精细。人格权的确立构成了一种权利制衡结构，为发展个人之间的和睦关系、协调个人利益及个人利益与社会利益的冲突提供了条件。
西方国家的民法观念和立法技术，是建立在自然法观念之上的。而在我国，由于封建君主的至高无上和封建家长制的绝对统治，长期以来没有独立的人格意识，将人的基本伦理价值视为内在于人的要素也并不具备文化上的基础。如此，我国民法典更要通过正面规定人格权的方式，告诉人们有哪些依法能够享有、能够支配、能够受到法律保护的人格权，这有助于民事主体通过自己独立自主的活动去充分实现自身的价值。
人格权是法律所规定的权利，具有法定性，即只有法律明确规定并依法受到保护的具体人格权才是真正意义上的人格权。比如，在《侵权责任法》之前法律没有规定隐私权，关于精神损害赔偿的司法解释只能以保护法益方式对个人隐私予以保护，而不能称之为隐私权。再比如，现行法没有规定贞操权，因此在司法实践中也就不可能对贞操权提供法律救济。[45]笔者认为，人格权的法定性与对人格利益的法律保护是两个不同的问题，对没有类型化为具体人格权并不等于不保护—通过对其人格利益予以保护，反过来对人格利益予以保护并不等于规定了人格权。
三、对宪法规定的人格权的分析
人格权除受民法的保护之外，同样也受宪法和其他各部门法的保护，但就其本质而言，人格权立足于法律上的人格，与权利人个人人身密不可分，是作为一个平等、自由的民事主体所必须享有的权利，与其他民事权利有着共同的属性和逻辑起点，应属于私权范畴。
（一）宪法规定人格权的原因
随着社会的发展，“人格”的身份等级等公法因素慢慢消失，其逐渐转化为一个私法上的概念，特别是权利能力的运用，更加凸显人格的私法性，那么人格权为什么还要在宪法中规定呢？笔者认为，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护的原则和精神。
宪法作为根本大法，必须考虑到一个政治共同体中所有的社会关系，依据其重要性，把一些社会关系中的根本性价值规定在其体系中。人格权作为人权的重要内容实际上已经成为现代宪政国家法秩序中的最高价值，所以当然应包含在上述根本性价值中。但宪法中关于人格权的规定，调整的是公民同国家之间的关系，或者说公权力和私权利的边界问题，以解决个人在国家中的主体性地位以及这一主体性地位的实现问题。公民基本权利的宣告在于界定政府行使权力的目的，防止政府权力滥用，它与民法规定的出发点是截然不同的。比如，宪法规定公民有健康权，该宪法规则指向是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，而民事权利指向的是他人的确定义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法，而这种可诉性正是我国宪法所缺乏的。
从社会关系的内容上看，宪法与其他部门法所调整的社会关系肯定存在重合，但是这种重合并不意味着包罗万象、规定一大堆政策宣言就代表宪法的发展趋势，我们仍然强调宪法有它特定的调整对象和方法。一项权利可以受多种法律部门的规定，宪法中的保护与民法的保护并不是不相融洽的关系，否则，任何私法权利皆不复存在，而这样的结论显然是荒谬的。
需要强调的是，对于人格权的规定，我国宪法与西方立宪主义国家宪法的基本理念是存在差异的。在西方立宪主义中，“控制国家”是宪法的根本性问题，一切对于宪法的言说都是从“对国家的法律制约”开始的。[46]西方经历了从近代宪法到现代宪法的发展，而我国则一直是基于单纯的政治层面尤其是阶级本质来界定宪法的。[47]宪法在政治层面上虽也规定了对公民基本权利的保护，但对国家在保障公民基本权利的享有和实现方面承担什么义务，遵循什么原则并没有做出规定。如此，国家可以根据这些规定，非常容易地限制甚至是剥夺公民的权利。正如林来梵教授所言“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的。”[48]因此现行宪法所面对的问题是：在一个有几千年的封建历史、义务本位的伦理性文化传统的国家，如何有效约束公权力，以利“私法自治”的形成。
（二）宪法关于人格权的规定不是民法人格权的直接渊源
西方的宪法诉讼贴近公民的生活，有较强的具体性和生动性，通过宪法判例，使得“宪法作为一种公民的生活方式”走出了可望而不可及的虚幻。与之相比，我们面对的问题是：在我国，宪法中人格权的规定是否为相关民法规定的渊源？能否直接用来处理民事纠纷？
在西方国家，宪法对私法领域的介入是相当谨慎的。制定宪法是为了保障个人的自由领域免受过于强大的国家权力的侵害。宪法一方面确认了私法制度的根本基础，另一方面又在很多方面决定了私法的发展方向。关于宪法对“私法”和“私法往来”的规范意义，学者称之为“基本权利的第三人效力”，又有直接第三人效力说与间接第三人效力说之分。[49]德国通说认为，“基本权利必须经过‘转换’，即通过私法规范，尤其是通过第138条、第242条、第826条等一般条款及一般条款的解释，才能调整私法关系。”[50]
在我国，山东齐玉苓受教育权被侵害一案，[51]直接催生了新的司法解释。[52]该司法解释将宪法上的基本权利纳入侵权责任法保护的客体范围，即侵犯宪法上的基本权利，同样应当承担侵权的民事责任。这在理论和实务界引起强烈反响。梁慧星教授评价道：“在走向法治的今天，最高法院能够不拘泥于通说，采用合宪性解释方法，大胆运用侵权责任这一法律手段保护公民依据宪法所享有的基本权利，其对于保护公民权利之注重和积极创新之精神，值得赞佩。”[53]
本文认为，“宪法的私法适用”有很多的弊端。第一，“宪法权利具有完全不同于私权利的秉性，其基本的立足点在于限制国家权利，而不是对私人间关系的调整，宪法权利的大范围私法适用将导致宪法权利体系的紊乱，传统宪政理念将宪法固着于公权之一端，有其内在的正当性基础。”[54]的确，以宪法的司法适用为借口，让宪法全面介入纯属公民私域的民事争议，隐含着巨大的社会风险。毕竟只有宪法而没有具体行为规范的社会是不存在的，并且由法院直接适用宪法，实际上是法院造法，这与法院在中国现行政治体制中的地位与权限相矛盾。第二，如果将宪法私法适用的话，其传统的防御国家公权力侵害的功能必然会受到削弱，这在无意间也摧毁了私权所赖以存在的制度基础，进而导致在实践中将对公民权利保障的重心局限于私人领域，削弱对来自国家公权力这一更具威胁、更难防范的侵犯的抵御。第三，中国的宪法实践、宪法理论不同于西方国家，中国公民宪法意识不高的原因不在于法院是否能够直接依据宪法审理具体案件，而在于民法的基本功能没有得到发挥。正因如此，完善人格权立法确有必要。
虽然不能直接适用，但宪法中人格权的规定却可以发挥特定的指导作用。也就是说，法官在处理人格权的案件时，应考虑宪法中关于人格权的规定，不过并不直接依据宪法的规定去处理案件，而是借助于对民法中人格权保护概括性条款的解释，将宪法的价值理念注入其中。调整公民之间权利与义务关系的任务应当主要留给民法，正如有的学者所说的那样，无论在实体上还是程序上，法官所适用的法律仍然是民事法律，当事人所基于的请求权基础亦是民事法律。如此，一方面维护了私法秩序的统一性，保全了私法自治的领域；另一方面，又通过宪法基本权利的客观价值秩序的实践，切实有效地保障了公民的基本权利在私人领域中免遭他人的侵犯。[55]
总之，人格是私法概念，人格权亦为私权，对人格权的确立和保护首先是民法的任务，宪法对人格权的规定仅发挥特定指导作用，法院不能直接援引宪法规定处理案件，因此完善人格权立法确有必要。目前，我国《人格权法》正在酝酿之中，以前个人基本权利如受教育权在受侵犯后而难以有效保护的制度原因—“私法的保障不足”问题，有望在《人格权法》的制定中将得到完善。



注释:
[1]参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第34页。
[2]参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第67 -69页。
[3]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第38、632页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第46页；梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第71-72页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第57页。
[4]参见徐国栋：《“人身关系”流变考》，载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》法律出版社2003年版。除了本文之外，徐国栋教授还在其他论著中进一步阐述了该观点：《再论人身关系》，载《中国法学》2002年第4期；《认真对待民法典》，中国人民大学出版社2004年版，第93页及相关部分；《寻找丢失的人格—从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》，载《法律科学》2004年第6期；《再论民法中人格法的公法性—兼论物文主义的技术根源》，载《法学》2007年，第4期。
[5]尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[6]尹田：《论人格权的本质—兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
[7]除了徐国栋教授和尹田教授外，还有其他一些学者也赞成该观点，参见李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》2005年第2期；付翠英：《人格•权利能力•民事主体辩思—我国民法典的选择》，载《法学》2006年第8期。值得一提的是，徐国栋教授在最近几年的著作中认为，人格是公私混合的概念（参见徐国栋：《罗马私法要论—文本与分析》，科学出版社2007年版，第59-60页）。
[8]参见姚辉：《人格权的研究》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题探究》，清华大学出版社1994年版，第82页。马俊驹教授也认为，罗马法上的人格“一方面成为划分社会阶层或者阶级的工具，另一方面又在私法领域发挥着确定交易主体的功能”，因此具有公私法兼容的性质（马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第35页）。
[9]参见黄凤：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第80页。
[10]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第170-173页。
[11]张翔：《自然人格的法律构造》，法律出版社2008年版，第38、41页。
[12]黑格尔认为：“家庭作为人格来说在所有物中具有它的外在实在性”；“家庭不但拥有所有物，而且作为普遍的和持续的人格它还需要设置持久的和稳定的产业，即财富。”“家庭作为法律上人格，在对他人的关系上，以身为家长的男子为代表。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第185页。
[13][意]彼德罗．彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第115页。
[14]参见[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》（上），董书慧等译，北京大学出版社2005年版，第127页。
[15]前注[8]．姚辉文。
[16]参见[英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2000年版，第67页。
[17][英]亨利•梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第79页。
[18]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。
[19]不仅古罗马如此，即使是近现代民法，绝大多数制度都与公法规定有关，如以公司登记作为公司法人资格取得之前提、以国家规定的有效要件作为合同效力判断依据、以是否办理婚姻登记为确认婚姻关系存在与否的标准，等等。如果认为以公法规定为前提的制度就一定是公法性的制度，那么我们只能将公司、合同、婚姻制度等都纳入公法范畴，最终结果就是否定公私法的划分、否定私法的存在。
[20]正如徐国栋教授所言：“在论述罗马私法的内容时做到绝对的公私分明，似乎是不可能的一件事情。”也许正因如此，作为讲述私法内容的盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》均不正面谈论公法性的市民身份，“顶多让它们充当背景的角色”。前注[7]，徐国栋，第8、6页。
[21]前注[10]，龙卫球书，第170页。
[22]前注[7]，[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第126页。
[23]徐国栋文，第119页。
[24]参见前注[4]，徐国栋文。

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