[ 蒋红珍 ]——(2012-2-9) / 已阅11780次

[7] 听证程序被认为是行政程序中表达对抗性要素的核心环节，尤其是审判型听证（trial-type hearing）。参见[美]史蒂文•J•卡恩：《行政法》，张梦中等 译，中山大学出版社2004年版，第324页。
[8] 公告评议式规章制定（notice-and-comment rulemaking）只要求政府对草拟的规章在“联邦登记”上予以公布，从而给公众一个书面陈述观点和评议的机会。
[9] Michael E. Ornoff, Ex Parte Communication in Informal Rulemaking, 15 Rich. L. Rev. 73 (1981); Neil D. McFeeley, Judicial Review on Informal Administrative Rulemaking, 1984 Duke L. J. 347 (1984).
[10] 有学者将行政行为分为三类：准司法性裁决、准立法性规章制定以及“非正式行为”。Martin Shapiro，Administrative Discretion: The Next Stage, 92 Yale L.J. 1487（1983）; Brice McAdoo Clagett, Informal Action- Adjudication- Rulemaking: Some Recent Developments in Federal Administrative Law, 20 Duke L. J. 51 (1971).
[11] Todd D. Rakoff, The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative Regulation, 52 Admin. L. Rev. 159（2000）.
[12] Martin Shapiro, Administrative Discretion: The Next Stage, 92 Yale L.J. 1487 (1983).
[13] 这就可以理解为什么美国法上有时会用非正式程序（informal procedures）来指代非正式行政（informal administration）。例如早在20世纪40年代就有这样的论断：“非正式程序……构成美国行政过程的生命线。”S. DOC. NO. 77-8, at 35, 59 (1941).
[14] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第7-8页。
[15] Robert A. Kagan, Adversarial Legalism: the American Way of Law, Harvard University Press, 2003, p.56.
[16] 参见陈春生：《行政法学上之非正式行政行为与行政指导》，载陈春生：《行政法之学理与体系》，三民书局1996年版，第224页以下。
[17] Michael K. Young, Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan, 84 Columbia L. Rev. 925 (1984).
[18] Takehisa Nakagawa, Administrative Informality in Japan: Governmental Activities Outside Statutory Authorization,52 Admin. L. Rev. 175（2000）.
[19] 例如有学者认为在日本法上，“法定的建议”（statutory recommendation）属于正式的行政指导，“事实的建议”（de facto recommendation）属于非正式的行政指导。Meryll Dean, Administrative Guidance in Japanese Law: A Threat to the Rule of Law, 1991 J. Bus. L. 398 (1991).
[20] 这就区别于美国法的理解。1997年2月，美国食品与药品委员会颁布名为《良好指导规范》（Good Guidance Practices）的文件，并且其中一些举措被《食品与药品管理局现代化法》（Food and Drug Administration Modernization Act of 1997）采纳，但是美国学者依然将行政指导理解为非正式行政活动。
[21] 契约式进路（contractual approaches），指的是由工厂、附件居民与当地政府为了排除可能出现的公害或损害签订有关协议，有时它也被认为是一种自我规制或者自愿性措施。Rie Sugiyama, Voluntary Approaches in Japan, Cava Working Paper, no 98/11/9.
[21] 相关阐述请见陈春生：《行政法学上之非正式行政行为与行政指导》，载陈春生：《行政法之学理与体系》，三民书局1996年版，第242-245页。
[22] Takehisa Nakagawa, Administrative Informality in Japan: Governmental Activities Outside Statutory Authorization，52 Admin. L. Rev. 175（2000）.
[23] 这三种情形，学界关注的角度有所区别。第一种情形往往涉及法外政策目标的正当性问题；第二种情形涉及空白授权或者宽泛授权问题；第三种情形则一般涉及授权范围内的裁量权运作问题。
[25] 参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺 译，法律出版社1999年版，第15页。
[26] 有关日本行政法发展史，也可参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第57、63、77页。
[27] Hiroya Endo, Administrative Law Theory during Thirty Years After the War: A Reappraisal, 14 L. Japan 82, 84-89（Lawrence Repeta trans. 1981）.
[28] Takehisa Nakagawa, Administrative Informality in Japan: Governmental Activities Outside Statutory Authorization，52 Admin. L. Rev. 175（2000）.
[29] F. Ossenbühl, Informelles Hoheitshandeln im Gesundheits-und Umweltschutz, Umwelt-und Technikrecht, 1987, S. 27 ff.
[30] 陈春生：《行政法学上之非正式行政行为与行政指导》，载陈春生：《行政法之学理与体系》，三民书局1996年版，第242-245页。
[31] [德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟 译，法律出版社2000年版，第398页。
[32] 这导致一个有趣的概念现象，有别于美国和日本，德国法上对非正式行政活动的狭义界定，使行政行为的“正式”与“非正式”不共享同一个界定标准。
[33] 还有些学者认可“根据总的或者相互联系的利益状态开始的具有合作和交换因素的协商过程”，与非正式行政活动概念联系紧密。[德]汉斯•J．沃尔夫等：《行政法》，高家伟 译，商务印书馆2002年版，第188页。
[34] 法效意思与行政行为的关系，见余军：《行政法律行为理论的梳理与界别》，载《求索》2004年第9期。
[35] 这就是为什么沃尔夫教授等学者指出，虽然有时非正式行政活动也需要遵守特定的形式，但是这个“形式”（实体和程序上拘泥于特定形式要求），并不是认定非正式行政活动的区分标准。参见[德]汉斯•J．沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第188页。
[36] [德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟 译，法律出版社2000年版，第398页。
[37] 参见朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，载《中国法学》2007年第2期。
[38] Schmidt- Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBI, 1989, S. 540 ff.
[39] 如见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，收于翁岳生教授祝寿论文集委员会编：《当代公法理论》，月旦出版公司1993年版，第339页；
[40] 如见李傲：《未型式化行政行为初探》，载《法学评论》1999年第3期。
[41] [德]汉斯•J．沃尔夫等：《行政法》，高家伟 译，商务印书馆2002年版，第188页。
[42] 例如德国学者毛雷尔在讨论非正式行政行为的法律性质时，直接用“非正式协商”取而代之。[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟 译，法律出版社2000年版，第400-401页。
[43] 参见程修明：《非型式化的行政行为》，载氏著：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第225页。
[44] 参见罗薇：《日本的行政指导制度及其借鉴》，http://fzj.sz.gov.cn/szWTO/forumTxt.asp?tpcId=77，2007年11月20日最后访问。
[45] 参见莫于川：《非权力行政方式及其法治化》，载《思考与运用》2000年第2期。
[46] 参见崔卓兰：《试论强制行政行为》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[47] 这种学术范式源于传统行政法学对于“行政权”的品格塑造，将强制与服从的特征理解为行政法律关系的基本特征。参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第5页。
[48] 即使作为描述性的概念是否妥当，学界也有争议。例如有学者指出，行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分，但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。权力行为只可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。参见杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。
[49] Gordon G. Young，Judicial Review of Informal Agency Action on the Fiftieth Anniversary of the APA, 10 Admin. L.J. Am. U. 179 (1996).
[50] Takehisa Nakagawa, Administrative Informality in Japan: Governmental Activities Outside Statutory Authorization，52 Admin. L. Rev. 175（2000）.
[51] [德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟 译，法律出版社2000年版，第400－401页。
[52] 例如一个完整的行政行为作出过程的中间阶段，比如登记、文书送达、意见咨询与答复等。这与中间行政行为与最终行政行为的范畴有所关联。参见胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第268页。
[53] 参见陈春生：《行政法学上之非正式行政行为与行政指导》，载氏著：《行政法之学理与体系》，三民书局1996年版，第252页。

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