[ 姚国建 ]——(2012-2-9) / 已阅25418次

第二，伤害家庭成员间的亲密关系。家庭法与其他法律有一个重要区别，它是调整以亲情为基础的家庭成员间的相互关系，家庭成员间的情感纽带是法律关系的基础，而不单纯是法律模式下的权利———义务关系，过分强调法律对家庭关系的介入，可能会反过来有损于家庭成员间的亲情联系，尤其是宪法中的个人自治和私人隐私的观念会弱化家庭成员间的亲情纽带。绝对的、私人和独立的权利意识以及过分强调个人的自我实现等与健康的家庭生活所要求的包容、亲情联系以及奉献精神都是格格不入的。有学者指出，个人权利观念的过分介入从两个方面动摇了以亲情为联系的家庭纽带，一是人们更倾向于通过法院而不是家庭内部协调的方式来解决纷争并最终导致家庭的破裂；[48]二是强化了成员亲情关系的不稳定性，使家庭成员的行为变得不可预测，这种不稳定性导致家庭成员间的彼此独立和疏远。[49]
第三，司法判例的不一致造成了家庭法制度的混乱。一些家庭法专家认为最高法院的某些判决并没有给予家庭法本身对这个问题相对已经成熟的的立场以足够的关注。[50]比如在孩子与父母的关系上，家庭法中的一个成熟且重要的原则是孩子利益的最大化，但如果过分强调父母对孩子的基本权利，对任何限制父母权利的立法和政策都要进行最严格的审查，将有可能使父母获得对孩子的过分控制权，这有可能掀起家庭法领域的飓风。[51]
(三)进退失据———同性婚姻合法性的宪法困扰
美国法院一直强调婚姻和家庭在社会中的价值。传统和当今社会的主流价值观仍然认为婚姻是一个男人和一个女人的结合。但婚姻是否仅限于异性之间一直是美国社会中的一个重大问题，也是 21 世纪家庭法中最具争议性的一个问题。[52]由于联邦宪法对此问题的沉默，各州在这个问题上的立场呈现巨大差异性。有些州虽然不承认同性之间的“婚姻( Marriage) ，但承认其他某种类型的家庭关系。而司法机关更走在立法机关的前面。自上世纪 90 年代以来已经有越来越多的州，如夏威夷、阿拉斯加、佛蒙特、马萨诸塞、俄勒冈、华盛顿、加利福尼亚、纽约等州的法院判决禁止同性婚姻构成了歧视，其中夏威夷、马萨诸塞等州的最高法院作出了这样的判决。但是，各州法院的判决的理由却不尽相同。如夏威夷州最高法院 1993 年在 Baehr v． Lewin 一 案中判决禁止同性婚姻是一种基于性别的歧视，而加州和康涅狄克州最高法院认为这是性取向( sexual orientation) 的歧视。
各州不时出现的同性婚姻合宪判决引起了各州民众和社会的普遍关注，总统也未能置身度外。反对同性婚姻的势力纷纷要求通过立法阻止法院的类似判决。而阻止法院承认同性婚姻最有效的武器是宪法修正案。在 2004 年的一次演讲中，时任美国总统布什就呼吁通过一项“保护美国人婚姻”的宪法修正案。布什指出： “男人和女人的结合是最具有持久性的人类结构，受到每一种文化和宗教的尊崇和鼓励。”“婚姻不能脱离文化、宗教和自然基础。”他要求宪法修正案要明确“定义和保护婚姻作为男人作为丈夫和女人作为妻子的结合”。虽然这样的宪法修正案在联邦层面短期内无法通过，但在部分州已成为现实。20 世纪90 年代以后，美国有很多州通过修改宪法，增设“婚姻修正案”( marriage amendment) ，基本内容是禁止同性婚姻。在 2004 年的半年时间内，就有 13 个州通过了这样的宪法修正案，这其中的一半州是以超过 70%的支持率通过修正案的； 2005 年，又有两个州通过类似的宪法修正案。[53]尽管如此，同性恋者要求婚姻合法化的诉讼仍络绎不绝。
在这一背景下，联邦最高法院将成为决定这一问题终极意义上的力量。也许正是考虑到问题的敏感性，迄今为止，最高法院仍然拒绝在同性婚姻问题上表明自己的立场。2003 年，马萨诸塞州最高法院在 Goodridge v． Department of Public Health 一案[54]中宣布禁止同性婚姻的州法违宪，随后州议会修改法律，承认同性婚姻的合法性。联邦最高法院拒绝就这一法律的合宪性举行听证。但最高法院显然不能永远回避这一难题。原因在于： 首先，联邦下级法院及各州法院不断有承认同性婚姻的判决； 其次，最高法院自己在婚外性行为问题上也在承认同性恋者的平等性。这使得同性婚姻出现了孤岛现象。一方面，最高法院在整个联邦和州的法院系统中形成了孤岛； 另一方面，同性婚姻在所有同性恋问题上形成了孤岛。同性恋在就业、收养和婚外性行为等方面已经取得了与异性恋平等的权利。实践中，越来越多的类似案件会上诉到最高法院，所以，最高法院会在何时，以何种时机及以何种宪法依据对同性恋婚姻作出何种表态非常值得关注。
(四)去“宪法化”? ———家庭法发展方向之争
宪法对家庭法的过度介入引起了美国社会的强烈反弹，最高法院也意识到了这一点，并开始调整自己的立场。2000 年的 Troxel v． Granville 案[55]是一个标志。本案也是一个关于父母权利与第三方权利关系的问题。根据先例，父母的基本权利将排斥第三方权利。但最高法院修正了自己的立场，强调需要在更大范围内考虑家庭成员各方的利益。史蒂文森( Stevens) 大法官写道： “在这类案件中，并不仅仅是只有相互对立的两极———政府和父母———谁有权决定探视孩子的问题，还有第三方———孩子。在维护家庭紧密关系方面，父母有多大的权利，孩子也就同样有多大的权利，必须要对他们的权利予以平衡。”更值得关注的是，法院在本案中论及父母权利时，没有再提及基本权利问题，也没有再提及法律推定违宪问题。在 2004 年的 Elk Grove Unified School District v． Newdow 一案中，[56]法院指出： 父母的权利不能孤立的考虑，本案不仅涉及到父母决定其女儿宗教信仰的权利，更重要的是涉及到作为争议中心的孩子的权利。
但另一方面，学者们一般认为，宪法介入家庭法的趋势无法避免，甚至认为近些年来这一趋势还在不断强化。[57]其理由主要包括两个方面： 第一，在联邦层面，最高法院在Lawrence 一案中的判决表明，它准备将更多的家庭权利纳入到实质性正当程序的保障之中，虽然不一定将这些新的权利视为“基本权利”而给予最严格的保护。[58]第二，在州层面，如前所述，随着州法院判决承认同性婚姻，一些州的宪法开始加入“婚姻修正案”，无论修正案的内容如何，都表明各州宪法介入家庭法的趋势在加强。[59]总之，家庭法不再可能脱离宪法价值的渗透而独立发展，另一方面，司法机关也不再无视家庭关系的特殊性，在尊重家庭法既有规则的基础上贯彻宪法理念与价值。所以，家庭法完全“去宪法化”决无可能，但“宪法化”的方式和程度将有所调整。
六、余论： 对中国制度的启示
虽然美国社会在宪法对家庭法的影响上产生了诸多争议，但二者的互动与交集这一现象本身以及人权、自由与平等等基本宪法理念对家庭法的渗透都对我国宪法以及家庭法的发展极具启示意义。
其一，宪法价值的实现不应局限于公民与国家间的关系上，也存在于家庭成员之间。对宪法学的研究启示应关注部门法的发展，比如家庭法。宪法的价值理念在家庭法中的贯彻问题。相应的，家庭法的发展亦不能超离于宪法价值之外。在家庭法中贯彻宪法的价值既是宪法实施的一个面向，也是家庭法价值提升的表现。
其二，在亲情、责任和奉献等传统家庭观念的影响下，我国的婚姻家庭法更强调家庭成员间的相互义务，如家庭对国家的义务，父母对未成年子女的义务，成年子女对父母的义务，夫妻之间的义务以及其他家庭成员间的义务。这与以“权利”为中心话语的美国家庭法有重大区别。但在权利意识高涨的时代，家庭法领域也不能例外。如何界定家庭成员的权利关系，如父母对子女的权利，配偶之间的权利，以及家庭成员对国家的权利是我国的立法者需要面对的问题。比如在未成年子女教育的问题上，父母是否有一定的决定权? 如何界定父母的决定权和国家规制权力之间的关系?
其三，一些困扰美国立法及司法部门的家庭法问题，如同性恋、代孕、非婚生子女等，也正在或将在中国发生，从宪法的角度寻找解决问题的进路，也许比单纯从家庭法角度更合理一些。上世纪 90 年代后，同性恋在我国逐步得到宽容和理解，不再被认为是犯罪或病态。但同性恋的最终诉求是获取组织家庭的权利，包括婚姻和抚养孩子( 通过收养或代孕等方式) 的合法化。从长远看，这些诉求都将是法律无法回避的。在代孕方面，根据《人类辅助生殖技术管理办法》，我国禁止任何形式的代孕。但简单化的禁令显然不是解决问题的办法。实践中代孕案例屡见不鲜，也有一些学者主张代孕的合法性，[60]亦发生过代孕者反悔的案例。禁止代孕是否侵犯那些不能生育的女性的权利? 代孕者是否享有母亲的权利? 这些问题显然不能仅从家庭法角度研究，它需要从宪法上基本人权的角度来理解。另外，非婚生育在我国也会呈现不断增加的趋势，我国婚姻法关注更多的是未婚生父的义务，而其权利为何则未有涉及。
当然，在强调宪法对家庭法意义的同时，我们也需注意避免美国宪法对家庭法过度介入的现象在中国重演。相对于西方文化，中国的传统文化更强调家庭成员间的亲情、责任、奉献等有益的文化价值。但在法治背景下，宪法中的个人自由、平等、权利等法治理念也应涵盖家庭领域，在家庭法中寻求良性文化价值与现代法治理念的平衡。



注释:
[1]［美］林恩• 沃德尔: “各州婚姻修正案: 发展、先例与意义”。( Lynn D． Wardle，State Marriage Amendments: Development，Precedent，and Significance，Florida Coastal Law Review，Fall，2005． )
[2]同注 1 引文。
[3]125 U． S． 190 ( 1888)。
[4]［美］威廉•艾斯克里芝: “2020 年美国婚姻法: 一个自由的视角”。［William N． Eskridge，A Liberal Vision of U．S． Family Law in 2020，inthe Constitution in 2020，Oxford University Press，( Jack M． Balkin，et al． eds． ，) 2009，p245．］
[5]［美］戴维•迈耶: “家庭法的宪法化”。( David D． Meyer，the Constitutionalization of Family Law，42Fam． L． Q．529． )
[6]美国宪法中的“基本权利”是指宪法保障的权利的一部分，是联邦最高法院在司法实践中从宪法权利中分离出来的，包括投票、迁徙自由、婚姻等。区别的意义在于，基本权利受到最严格的司法保障，任何涉及限制或剥夺“基本权利”的立法要接受司法机关“严格审查标准”( strict scrutiny standard) 的审查。
[7]［美］凯瑟琳 •考尔德韦尔: “战后离婚与自由福利国家”。［Katherine L． Caldwell，Not Ozzie and Harrier: Postwar Divorce and the America Liberal Welfare State，23 LAW ＆SOC． INQUIRY 1，40( 1998) ］
[8]262 U． S． 390 ( 1923)
[9]同注 1 引文。
[10]268 U． S． 510 ( 1925)
[11]同注 1 引文。
[12]［美］林恩•沃德尔: “通过联邦主义的制度化婚姻改革”。［Lynn D． Wardle，Institutionalizing Marriage Reforms through Federalism，in Revitalizing the institution of Marriage for the Twenty － First Century 176 ( Alan J． Hawkins，etal． eds． ，Praeger 2002) ］
[13]381 U． S． 479( 1965)
[14]［美］克米特 •霍尔: 《牛津指南: 美国联邦最高法院》。( Kermit L． Hall，The Oxford Companion to the SupremeCourt of the United States，Oxford University Press，2005，p318． ) 。
[15]同注 1 引文。
[16]388 U． S． 1( 1967)
[17]434 U． S． 734 ( 1978)
[18]482 U． S． 78( 1987)
[19]［美］杰罗姆•巴伦等: 《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社 1995 年版，第 138 页。
[20]316 U． S． 535( 1942)
[21]347 U． S． 483( 1954)
[22]［美］兰道尔•肯尼迪: 《不同种族间的亲密关系》。［Randall Kennedy，Interracial Intimacies: Sex，Marriage，Identity，and Adoption( 2003) ］
[23]321 U． S． 158 ( 1944)
[24]381 U． S． 469 ( 1965)
[25]431 U． S． 494( 1977)
[26]Skinner v． Oklahoma，316 U． S． 535，541( 1942)
[27]Zablocki v． Redhail，434 U． S． 374 ( 1978) ，at 384
[28]Id． at 384
[29]419 U． S． 393( 1975)
[30]McLaughlin v． Florida，379 U． S． 184( 1964)
[31]In re Adoption of Gomez，424 S． W． 2d 656( Tex． Cir． App． 1967) ; Compos v． McKeithen，341 F． Supp． 264( E． D．La． 1972)

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