[ 丁延松 ]——(2012-2-9) / 已阅18573次

（二）完善秘密侦查立法

秘密侦查行为由于其方式的隐蔽性，手段的技术性，视角的穿透性，如果不从法律上严加规范，容易陷入权力滥用及非法取证，并导致对被侦查者合法权利的侵犯，也不利于制约侦查人员的秘密取证行为。因此应加紧对秘密侦查手段立法，规范秘密侦查行为。关于立法模式的选择，国外有诉讼法律模式和综合法律模式，而考虑到我国的法律传统，应该在刑事诉讼法再修改时对秘密侦查有所规定，其具体内容应包括适用主体、对象、案件范围、方式、审批程序等等。

1．关于秘密侦查的适用主体。秘密侦查权应当来源于法律的授权。我国目前只有《人民警察法》和《国家安全法》有秘密侦查措施的简单规定，因而当前实施秘密侦查的主体还只限于公安机关和国家安全机关。但是在我国现行侦查体制下，享有侦查权的机关还包括人民检察院、军队保卫部门、监狱、海关缉私局，它们在侦查各自管辖的刑事案件过程中，难免会遇到没有被害人且隐蔽性较强的案件，当运用常规侦查方法难以侦破的时候，应当赋予其秘密侦查权。由于侦查主体的本质特征在于有侦查权，即根据法律授权，为追诉犯罪有权采取专门的调查活动，并有权采取限制或剥夺公民的自由等权利的强制措施，所以其他任何机关、事业单位、社会团体、公司企业和公民个人都无权进行秘密侦查。

2．秘密侦查的适用对象。如果秘密侦查被滥用，很容易造成对公民权利的侵害。而造成秘密侦查措施可能的滥用来源于两个方面，一个是案件范围的滥用，另一个是侦查对象的滥用。因此，秘密侦查手段的适用对象只能限于犯罪嫌疑人及与案件侦破相关的人员。对与案件无关的人员，包括证人和被害人是不能采用秘密侦查措施的，以避免借秘密侦查之名对无关人员的合法权益进行侵犯。

3．秘密侦查适用的案件范围。秘密侦查作为一种对现代刑事司法制度与公民权利保障存在巨大潜在威胁的侦查行为，必须严格限制其适用范围，这是法治国家的共识。我们可以借鉴国外关于秘密侦查的立法范围，以列举式和法定刑相结合的方式来明确规定我国秘密侦查适用的案件范围。一方面通过列举的方式对危害国家安全的犯罪、杀人、抢劫等严重侵犯人身权利和财产权利的暴力犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、恐怖犯罪等案件可以适用秘密侦查措施；另一方面则根据我国《刑法》的量刑幅度，对可能判处5年以上有期徒刑刑罚的案件适用秘密侦查措施。

4．进行秘密侦查的手段。秘密侦查的手段应当是在根据掌握的证据能够相对确定被侦查对象实施可疑的犯罪行为，在使用常规侦查手段无法查明犯罪事实的情况下才能适用。从国外的立法来看，秘密侦查的手段可以分为乔装侦查和秘密监控两大类。结合我国侦查机关在司法实践中的具体做法，可以在法律中明确规定进行秘密侦查所能采取的手段可以分为技术侦查（具体包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等专门技术手段）和非技术侦查（具体包括卧底侦查、诱惑侦查、化装侦查和秘密拘捕等）。

5．秘密侦查适用的审批程序。秘密侦查是一种单方面的强制性措施，各国为将其纳入诉讼的轨道中去，相应地建立了司法审查机制，由法院审批并签发秘密侦查的令状。考虑到我国目前尚未建立司法审查制度，而检察院是宪法授权的法律监督机关，所以可以参照审批逮捕程序将秘密侦查的审批权交由检察院行使为妥。检察院在接到侦查机关报请进行秘密侦查的案件后，应对以下内容进行审查：案件的性质；秘密侦查措施适用的对象及其可能犯有的罪行；秘密侦查措施适用的类型、范围、地点；使用的器材和适用的期限等相关问题。审查结束后对于符合法律规定的，检察院批准并签发令状，通知侦查机关在规定时限内使用秘密侦查措施。特殊情况下，确因案件紧急有秘密侦查需要，侦查机关可以先行秘密侦查，但事后应在24小时内补办相关审批手续。

6．秘密侦查的期限。为了有效地避免不当的长期进行某项秘密侦查对当事人造成精神和经济上的不必要损失，必须明确我国秘密侦查措施实施的期限。如法国《刑事诉讼法》第100条之2规定：“此项决定规定的截留期限最长为四个月。”德国《刑事诉讼法典》第100条b第2项规定：“监视电讯往来的期限应当限制在三个月内，如果实施监视通讯的前提条件继续存在，准许对期限的延长，每次不超过三个月。[12]结合我国当前的实际情况，笔者认为我国秘密侦查的期限一般应由案件性质加以确定，但最长期限一般不得超过3个月。

7．明确秘密侦查所获证据的采信问题。我国刑事诉讼法对证据的规定比较笼统，但坚持证据合法原则的规定还是较为规范的。对于秘密侦查所获取证据采信问题，一方面要确立非法证据排除规则，未经法定程序使用秘密侦查措施所取得的材料，法庭审理时应作为非法证据予以排除；另一方面确立合法证据采信规则，通过合法程序使用的秘密侦查行为取得的证据应当允许作为证据使用，不必再经历复杂的“转换”过程。

8．秘密侦查所获取信息的使用和处理。秘密侦查所获得的证据材料在案件审理中由法院负责保管，并且只能限于在本案中使用。这是由于秘密侦查手段是建立在损害被侦查人隐私权的基础之上，如此一来便可以防止被侦查人隐私的过分扩散。如意大利《刑事诉讼法典》第276条规定窃听所得的材料不得在其他诉讼中使用，除非对于查明某些必须实行当场逮捕犯罪来说是必不可少的。至于对于秘密侦查所取得的证据材料如何处理的问题，美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定秘密监听的记录以及有关文件必须要妥善保管，非经签发令状之法官的许可，不得销毁，而且保管期限一般为10年以上。我们可以借鉴国外的做法，根据具体案情处理：对确有必要留存的要妥善保存，对获知的信息要严禁泄露；对与案件情况无关的材料案件审理结束后要在法官的监督下予以销毁。

（三）建立对秘密侦查的监督机制

秘密侦查如果适用不当，不仅容易危害公民正常权利，更容易诱发国家权力膨胀、滥用，失去制约。从逻辑上讲，这种权力比一般性国家权力更需要制约和监督。美国法学家博登海默认为：“在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为方式的约束。”“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现。”[11]（P358）秘密侦查由于其保密性特点，知情面极小，很难由当事人及社会大众进行监督，只能由国家机关进行监督。域外关于秘密侦查的监督模式主要有行政机关监督模式、法院监督模式、检察院监督模式三种。那么，我国又该如何设计秘密侦查的监督模式呢？在我国司法实践中，秘密侦查手段的行使，是公安机关及国家安全机关自我授权、自我监督的模式，缺乏外部监督，明显不合理。一方面，内部监督带有暗箱操作的特点，在我国侦查法治化程度较低的情况下，很难防止权力不被滥用，毕竟“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[13]（P154）另一方面，公安机关对秘密侦查的自我监督，明显架空了检察机关的法律监督者定位，不利于维护宪法权威，不利于完善我国的法律监督体系。如果建立由法院进行监督的司法审查机制是否合理呢？笔者认为也不妥。理由有三：首先，法院监督将会削弱检察机关的法律监督；其次，由法院为主体进行的司法审查的物质基础并不具备；再次，我国并没有实行西方国家那样的司法独立体制。我国《宪法》明确将检察机关定位为法律监督机关，监督国家权力的依法行使，防止国家权力的膨胀、滥用是检察机关的应有职责。据此，由检察机关以法律监督者的身份对秘密侦查权进行监督当属法律监督权题中应有之义，同时，这种监督也有利于丰富和完善法律监督权的内涵，使法律监督权名实相符。另外，我国《刑事诉讼法》第137条也明确规定检察院审查起诉时必须查明“侦查活动是否合法”，逻辑上自然涵盖对秘密侦查活动进行法律监督。所以，笔者认为，我国应建立检察机关对秘密侦查进行法律监督的监督模式。

（四）建立秘密侦查的司法救济途径

只有得到救济的权利才是真正的权利。在秘密侦查的过程中，相对人始终处于毫不知情的弱势地位。为了弱化秘密侦查活动的超职权主义色彩，应该赋予被侦查人有效防御的能力，使其享有基本的自由选择权。

1．赋予侦查对象知悉、异议权。由于秘密侦查行为是在被侦查者未察觉的情形下进行的，且通常没有第三者在场为证，所以应当规定被侦查者有权获知秘密侦查结果的内容，以保证秘密侦查行为的真实性。如果被侦查者认为秘密侦查措施不当，有权提出异议，并向上一级检察机关要求复议。

2．非法证据请求排除权。许多国家的法律都规定，非法侦听获得的证据材料须予以排除，不得用作犯罪嫌疑人及被告人不利的证据，以此来有效遏制非法侦查行为。如意大利《刑事诉讼法典》第271条规定：“如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或未遵守法律规定的程序，所获得的材料不得加以使用。”因此，在案件审理过程中，如果有证据证明侦查机关在使用秘密侦查措施过程中，违反了法律规定的程序和要求，对于获取的证据，法院在审理中应予以排除，不予采信。

3．赋予受害人对非法秘密侦查措施的求偿权。秘密侦查属于职务行为，如果当事人认为侦查机关的秘密侦查行为侵犯了自己的合法权益，就有权依照规定请求赔偿。一方面，法律应明文规定被害人可以从违法侦查者处获得损害赔偿，包括财产性和非财产性的损失；另一方面，法律应明确规定被害人可以要求非法实施秘密侦查的机关或者审批机关承担国家赔偿责任。




注释:
[1]詹复亮等．当前特情侦查的问题及其法律规制[A]．刑事法判解：第3卷[C]．北京：法律出版社，2001．
[2]何家弘．证据调查[M]．北京：法律出版社，1997．
[3]李昌珂译．德国刑事诉讼法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1995．
[4]何家弘，张卫平．外国证据法选译（上卷）[M]．北京：人民法院出版社，2003．
[5]陈光中．刑事诉讼法实施问题研究[M]．北京：中国法制出版社，2000．
[6]黄道秀译．俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
[7]陈光中．诉讼法论丛（第11卷）[M]．北京：法律出版社，2006．
[8]John N．Ferdico．J．D．Criminal Procedure[M]．WestPublishing Co．
[9][英]冯·哈耶克．自由秩序原理[M]．邓正来译．北京：三联书店，1997．
[10]卓泽渊．法治国家论[M]．北京：中国方正出版社，2001．
[11][美]博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来等译．北京：中国政法大学出版社，1999．

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