[ 殷武 ]——(2003-9-8) / 已阅35695次

1、《证券法》虽对协议收购予以肯定，但仅仅限于原则性规定，体现在：（1）收购行为尚无规范可循，外资收购上市公司的法人股等问题均没有规定；（2）协议收购中的披露义务、诚信义务和收购要约义务的豁免缺乏公开性和透明度；（3）协议收购中关联交易现象严重，缺乏监管措施；（4）中介服务机构在资产评估及出具法律意见上存在不规范、不合理、失实、虚假陈述，造成国有资产价值的低估和流失等等问题。
针对上述问题建议：依据《证券法》公开公平公正的原则，可做：（1）完善强制收购义务豁免规定，明确规定协议收购的豁免收购条件；（2）要求协议收购中收购方负有法定的披露义务及诚信义务；（3）通过限制大股东的表决权来制约协议收购中的关联交易等三方面的调整。
2、上市公司反收购相关规定缺乏，而随着我国证券市场的健全和发展，我国上市公司收购中的反收购问题会日渐突出，必须对目标公司反收购行动进行全面规制。
建议：（1）立法赋予目标公司经营者面临收购时有寻找收购竞争者的反收购行动的权利；（2）明确目标公司经营者在反收购行动中，对目标公司股东的诚信义务，因为目标公司股东做为与收购关系最为密切的利害关系人，有权利要求目标公司经营者对其负有诚信义务；（3）规定目标公司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议，并提供相关材料的义务，使目标公司股东能在充分了解有关信息的基础上，做出的是否出售自己股份的决定。
七、关于立法技术问题
1、结构混乱，立法技术上明显存在一定的缺陷。如《证券法》在“证券发行”一章中第13条规定了“发行人及有关专业机构、人员，应保证出具文件的真实性、准确性和完整性”；但在第三章“证券交易”的第59条又规定“公司公告的股票或公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整”。这两条中有关股票发行文件真实、准确、完整的规定实属重复，且在证券交易中规定证券发行问题，明显属于立法逻辑混乱。
建议：删除“公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整”的规定，将《证券法》第59条修改为：“公司公告的文件，必须真实、准确、完整”。
2、《证券法》第76条规定：“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票。”什么是“炒作”？一直未有明确界定；国有企业、国有控股企业不许炒股,这本身就不是法律用语；且《证券法》的这条规定与实际发展相悖。
建议：删除这条规定。
3、《证券法》第8章专章规定“证券交易服务机构”，从立法质量的角度来看，该章的规定存在重大缺陷。对各类服务机构采取了不同内容、不同重点的规定方式，使得立法条款之间缺少协调性和逻辑性。第157条至第160条仅规定了证券投资咨询机构或资信评估机构的设立、从业经验和资格、限制行为、收费制度等，而未规定其执业责任；而第161条在规定审计、评估、法律服务机构时，却只规定其执业责任，对限制行为未做规定。
建议：对证券交易服务机构的规定，其他法律有规定的从其规定，没有规定的由国务院证券监督管理部门另行规定，完善证券交易服务机构的责任体系。
八、与相关法律规定的协调问题
1、《证券法》与相关法律之间有矛盾和冲突，法律体系存在不协调问题。如：（1）《证券法》和《刑法》对证券犯罪行为的处罚标准不统一，《证券法》中提出的一些证券犯罪概念在《刑法》中没有相应的定罪量刑标准；（2）《证券法》颁布前，证券业适用的依据是国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》，实质上《证券法》与国务院规定的《股票发行与交易管理暂行条例》在法津体系中，不属同一层次。（3）《证券法》与《公司法》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》不但内容有重叠之处，而且还存在诸多不一致的地方。
建议：进一步理清《证券法》与其他相关法律、法规的关系。在修改《证券法》时要充分考虑与其他法律和行政法规的协调性，尤其是对《股票发行与交易管理暂行条例》，应在合并其必要内容的基础上将其明令废止，以防给证券实践工作带来混乱。
2、现行《证券法》存在一些逻辑不够严密、概念不甚统一的地方。如《证券法》第11条规定：“公开发行股票，必须按照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准”。但《公司法》只是规定了股票上市的条件而没有规定公开发行股票的条件，导致证券法引用公司法内容落空。
建议：概念及法条的引用需进一步推敲，充分考虑其周延性。建议将《证券法》第11条修改为：“公开发行股票，必须符合公司法规定的发行条件，并报经国务院证券监督管理部门核准”。同时将《公司法》股票上市的条件改为股票发行的条件。
3、关于银行资金入市的问题，实际上就涉及到混业经营这一敏感话题，也涉及到相关法律有效衔接的问题。按上文论及的《证券法》第133条修改意见，则会与《商业银行法》发生冲突。
建议：对《商业银行法》进行必要的修改。


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