[ 佟刚 ]——(2012-1-12) / 已阅18055次

四、现行对外担保制度下的实务问题
1. 内资公司如何利用改革后的对外担保制度。
内资企业从39号文获益良多。首先，外商独资企业原本可以自行提供对外担保，无须外管局逐笔审批。39号文明确规定未实行余额管理的外商独资企业，应参照一般企业的管理原则办理对外担保逐笔核准、逐笔登记等相关手续。取消外商独资企业特权后，内外资对外担保享有同等待遇。内资企业可以不受股权比例限制对外担保、可以向间接持股企业对外担保，可以向经营亏损和无经营记录企业对外担保。为企业走出去后境内企业的境外附属公司获得融资提供了便利。在人民币升值预期加剧的今天，大量企业减少接受外汇，造成年度外汇收入减少，人民币头寸巨大。取消了原有被担保数额与上年度外汇收入挂钩的计算方法大大有利于内资企业。
其次，在明确区分融资性对外担保和非融资性对外担保之后，国内企业更容易获得“走出去”所需的国内银行开立的非融资性保函。以往实务中，境内银行开立的对外非融资性担保函中规定了担保的数额和担保期限（以备外管审批、登记），但同时又规定如果实际付款义务超过该等数额或期限，境内银行仍得承担责任。原因在于为满足外管审批和登记要求而填入了表面的担保数额和担保期限，而实际将可能承担额外责任。39号文将使该种条款成为历史。
2. 母子公司之间的对外担保问题。
现有的对外担保制度允许境内母公司为境外子公司或境外投资合资公司进行担保；境内子公司为境外母公司对外担保的(upstream security)，暂不符合外管的政策，需要外管局特批，实践中少有通过。判断这种母子关系的依据往往是企业登记信息，如果是外资投资企业(FDI)，应有商务部的外商投资批准登记和工商登记；如果是中国企业对外投资(ODI)，应有商务部境外开办企业核准登记和外管局的境外投资外汇登记。
可以通过间接担保的方式解决，即境内银行为境外母公司提供担保，境内子公司为境内银行提供反担保，该境内反担保不视为对外担保。
3. 其他非典型担保方式的对外担保
《境内机构对外担保管理办法》承认的担保方式限于对外保证、对外抵押、对外质押等担保法规定的典型担保。而在国际融资交易中，经常会遇到以英美法为基础的非典型担保方式。比如某境内央企收购澳大利亚某上市公司的融资中遇到的equitable mortgage of shares这种让与型担保，或项目融资常见的assignment of insurance rights这种转让型担保。某些让与型担保甚至与现行法规定的“禁止流质契约”相违背的，仅在涉外交易中有条件的获得我国法律承认。
境内担保人以其拥有的境外担保标的提供对外担保的情况下，以上非典型担保是否属于对外担保从明文规定上尚不明确。从境外角度看，非典型担保的境外标的在境外的公示和登记（如有）是首先应当做到的。从境内角度看，根据实施细则第47条，境内担保人以其拥有的境外担保标的提供对外担保必须获得外管部门的审批。问题在于审批时外管是否接受非典型担保方式。无论如何，只要获得了外管部门的《对外担保登记证》，该对外担保就是合规的。
以某境外投资项目为例，境内母公司以其拥有的境外上市公司股权equitable mortgage，担保其全资拥有的SPV借款人，我行为贷款行。该情况下，需要首先在股权所在国进行equitable mortgage的公示和登记。其次，需要向外管局进行对外担保审批、登记。与外管局就equitable mortgage担保方式进行沟通后，只要获得了外管部门的《对外担保登记证》，即使该担保方式不在担保法规定的担保范围内，将来违约事件发生时境外拍卖股权所得外汇也可以合法进入我国。如果外管局没有批准，折现现金将难以调回境内，可以考虑的是在满足我国对外投资程序的前提下，由债权人（根据合同文件）拥有标的股权。

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