[ 张德峰 ]——(2012-1-5) / 已阅17712次

（二）准司法权的悖论

在任何法治国家，司法都是最终的救济途径。准司法权并非真正的司法权，准司法权对权利的可能威胁使得其不应当游离于司法权的约束之外。作为独立机构的美国SEC虽然拥有准司法权，但其同样要受到司法审查的约束，因为SEC的独立机构地位并不改变其作为执行机构的性质——SEC的委员由总统和参议院提名任命，主席由总统任命。[9]（P153，158）因此，对于行政法法官的决定，被处罚者可在一定期限内向SEC提起复议，由SEC作出最终决定。对SEC决定不服的，可向法院提起司法审查。[10]（P59）但是，我国证监会的准司法权却不受司法约束，从而也使得证券市场主体的权利面临司法救济的尴尬。

一方面，准司法权的确立使得证券执法摆脱了原来所受到的司法权约束。2005年《证券法》修订之前，证券执法中的查封、冻结行为需要证监会通过向法院申请行使。同时，法院还给证券市场主体预留了救济的机会，如根据2005年最高人民法院关于《证券监督管理机构申请人民法院冻结资金账户、证券账户的若干规定》，法院应当以裁定方式作出，申请人对人民法院不予受理或者被申请人对人民法院冻结的裁定有异议的，可以自收到裁定书之日起七日内向上一级人民法院申请复议。证监会准司法权确立后，其查封、冻结行为避开了司法权的监督。另一方面，立法在赋予证监会准司法权的同时却没有为准司法权的行使设置司法约束。《证券法》第235条规定，当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。显然，这里的“处罚决定”并不包括证监会的冻结和查封行为。同时，尽管《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》第23条规定，当事人对冻结、查封决定不服的，可依法向中国证券监督管理委员会申请行政复议。但是，这里并未赋予当事人以司法救济权，即当事人并不能提起行政诉讼。可见，我国证监会的准司法权本质上是一种由具有行政职能的主体行使的司法权，其具有行政权一般属性，也继承了行政权的天生缺陷，却又摆脱了行政行为应当受到的司法约束，在现代法治国家，这样的权力形态是一个悖论。

综上可见，对我国证监会的准司法权制度进行完善不是通过零星的修补能够做到的，因为这既需要对证监会的法律地位予以重新界定，增强其独立性，又需要对准司法权行使程序按照司法权的行使程序进行设计，更需要考虑权力的规范和约束问题。但是，即使如此，现行证券法赋予的证监会的准司法权也不能替代证监会的司法救济请求权，正如本文前面所论述的，无论是制止、预防证券违法行为的发生，还是保护投资者的利益，证券执法都在很大范围内需要司法权的配合和协助，而准司法权——即使在查封、冻结的基础上再予以扩张——行使的范围也是有限的，因为证券执法主体毕竟是一个执行机构，而不可能成为真正的司法权主体。因此，我国证监会的司法救济请求权制度仍然有必要建立。

三、证监会司法救济请求权之立法

即使在遵循判例法传统的英美法系国家和地区，其证券执法主体的司法救济请求权也是通过制定法加以规定的。因此，我国证监会司法救济请求权的确立和行使也离不开相应的立法。从实体上看，司法救济请求权立法主要在于确立并明确证监会司法救济请求权的行使范围，即证监会可以获得怎样的司法救济；从程序上看，司法救济请求权立法主要在于如何从诉讼程序上保障权利的行使，在我国当前的诉讼制度下，基本上可直接适用民事诉讼程序，立法仅需对一些特殊的程序予以规定。

（一）司法救济请求权的范围

司法救济请求权的范围就是证监会通过提请法院对证券违法行为予以裁判后可以获得的救济方式。司法救济请求权的范围要依据证券执法的需要确立，由于制止、预防证券违法行为或补救证券违法的后果是证券执法的直接目的，因而特定强制措施和损失赔偿便应成为司法救济的主要方式。

1．申请强制令

特定强制措施可以表现为不同的形式，但均以法院的强制令为载体。我国证监会应当可以针对任何违反《证券法》的行为，请求法院通过裁判颁布制止、禁止、要求某人从事某一行为或宣布某事为某一状态的强制令，且不论同违法行为有关的人是违法者本人，还是合谋、协助、教唆、诱使、以其他方式辅助违法者，或与之相关者。这些强制令包括以下基本的几类：（1）制止或禁止违法行为发生或持续发生的命令。如制止或禁止某些交易发生、禁止某人任职的命令。（2）制止或禁止某人取得或处置命令上指明的任何财产、证据材料，或以其他方式进行该等财产的交易的命令。我国现行《证券法》第154条规定的申请司法“禁止”命令便属于这一类强制令的范围，即，证监会可以申请司法机关禁止特定证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。同时，《证券法》第180条规定的属于证监会享有的准司法权（查封、冻结权）——但正如前文所分析的证监会不应当享有这一准司法权——也属于这一类命令的范围。（3）恢复型命令。如宣布某一证券或同证券有关的合同在命令指明的范围内无效的命令；要求某人采取法院指示的步骤，包括使交易各方回复他们订立交易之前的状况的命令（如返还财产便属此类）。（4）其他命令。在香港和美国，其证券执法主体还可以向法院申请一些其他的命令，如香港地区《证券及期货条例》第213条规定了法院委任某人管理另一人的财产的命令；指示某人作出或避免作出命令所指明的作为，从而确保法院作出的其它命令获遵从的命令；等等。

2．判令民事罚款

为了弥补投资者的损失，证监会需要申请法院判令被告对此作出补偿。作为执法主体的证监会同违法者之间虽非平等主体之间的关系，但证监会申请法院裁判的目的是为了实现民事赔偿，因而这种救济措施同样可以称之为“民事罚款”。

从本质上看，证监会提起的民事罚款诉讼等同于公益诉讼。但是，我国迄今尚无民事公益诉讼法律制度，而根据现行《民事诉讼法》第108条（注：《民事诉讼法》第108条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。）关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件规定，证监会无权提起民事罚款诉讼。实际上，美国《联邦民事诉讼规则》第17条也要求“所有诉讼应以实质的利益当事人之名义提起”，但该条同时规定，“合众国法律有规定者，为他人行使权利或为他人利益，可以合众国的名义提起诉讼”（注：《联邦民事诉讼规则》第17条（a）：“所有诉讼应以实质的利益当事人之名义提起。遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、为他人利益订立契约或以自己名义为他人利益订立契约的当事人，或者依制定法授权的当事人，可为未参加诉讼的他人的利益以自己的名义提起诉讼。合众国法律有规定者，为他人行使权利或为他人利益，可以合众国的名义提起诉讼。在实质的利益当事人要求追认诉讼的开始阶段，或者提出合并或变更的异议之后，任何诉讼在容许的合理期间内，不得以未由实质的利益当事人的名义进行诉讼为理由，驳回该诉讼。此项追认、合并或变更，与由实质的利益当事人提起的诉讼具有同等效力。”See Ernst J．Cohn，International Encyclo-pedia of Comparative Law，Volume XVI：Parties，Chapter 5，p．20．）。正是有这一但书规定，美国SEC可以依据《美国证券交易法》第21章d节第3条关于“民事诉讼中的罚款”和第21章d节第5条关于“衡平救济”等之规定，向法院提起民事罚款诉讼。因此，要解决我国证监会的民事罚款司法救济请求权问题，首先应当有与《民事诉讼法》同位阶的立法对证监会作出明确授权。

在立法确立证监会的民事罚款司法救济请求权之后，如何确定罚款的数额和将罚款对投资者损失进行补偿便是立法接下来应当考虑的。美国《证券交易法》第21章d节第3条“民事诉讼中的罚款”之“（B）罚款数额”将罚款分为三级（注：具体为：（ⅰ）第一级。罚款数额应由法院根据事实和具体情况确定。对于每项违法行为，罚款数额为不超过以下数目中的较大者：（Ⅰ）对自然人为5000美元，其他人为5万美元，或（Ⅱ）被告因该违法行为获得的总金额。（ⅱ）第二级。尽管有上述（ⅰ）段之规定，但（A）目所述违法行为若涉及欺诈、欺骗、操纵或故意或疏忽而违反监管要求，则对每一项违法行为的罚款总额为不超过以下数目中较大者：（Ⅰ）对自然人为5万美元，对其他人为25万美元，或（Ⅱ）被告因该违法行为获得的总金额。（ⅲ）第三级。尽管有上述（ⅰ）段和（ⅱ）段之规定，在下列情况下，对每一项违法行为的罚款总额为不超过以下数目中较大者：（Ⅰ）对自然人为10万美元，对其他人为50万美元，或（Ⅱ）被告因该违法行为获得的总金额：（aa）（A）目所述违法行为若涉及欺诈、欺骗、操纵或故意或疏忽而违反监管要求；且（bb）该违法行为直接或间接对他人造成重大损失或造成遭受重大损失的巨大风险。）。从该规定可以看出，罚款数额根据违法情节直接确定或依据被告因该违法行为所获得的总金额确定，而不是以投资者损失的实际数额为基准的，当然，罚款数额的多少最终由法院根据事实和具体情况确定。至于给予投资者补偿的方式，根据美国《萨班斯法》第308条（a）的规定（注：SEC．308．FAIR FUNDS FOR INVESTORS．（a）CIVIL PENALTIES ADDED TO DISGORGEMENT FUNDS FOR THE RELIEF OFVICTIMS．—If in any judicial or administrative action brought by the Commission under the securities laws（as such term is defined in section 3（a）（47）of the Securities Exchange Act of 1934（15 U．S．C．78c（a）（47））the Commission obtains an order requiring disgorgement against any personfor a violation of such laws or the rules or regulations there under，or suchperson agrees in settlement of any such action to such disgorgement，andthe Commission also obtains pursuant to such laws a civil penalty againstsuch person，the amount of such civil penalty shall，on the motion or at thedirection of the Commission，be added to and become part of the disgorge-ment fund for the benefit of the victims of such violation．），是通过将罚款建立一个罚没收入基金来抚慰受害者。这种做法值得我们借鉴：在罚款数额确定上，由于证券违法造成的损失无法准确计算，因而以违法者的所得作为依据是可取的，同时，为了体现行为和责任的相适应性以及增加罚款的威慑效果，立法同时应根据违法情节确立不同的罚款档次，最终由法院在违法所得和法定罚款数额之间进行衡量选择。罚款数量的确定方式也决定了对投资者损失的补偿方式，由于罚款数额不是以实际损失为确立依据，那么，罚款完全可能不足以补偿投资者的实际损失，因而补偿也只能按照比例原则进行公平补偿，证监会可以将这种罚款成立基金——“证券罚没收入公平补偿基金”，由证监会进行管理，对于任何没有通过私力救济或私人民事诉讼获得救济的投资者，由证监会确认损失后从基金中获得适当补偿。

值得指出的是，在美国，其民事罚款除了依据《萨班斯法》规定应当用于设立罚没收入基金外，根据《证券交易法》第21章d节第3条“民事诉讼中的罚款”之“（C）追缴程序”的规定，其他情况下的罚款均上缴国库（财政部）。本文认为，我们不需要采取这种做法，因为如果民事罚款不用于补偿投资者，就纯粹属于惩罚性质，而我国证监会提起民事罚款诉讼则应当仅以补偿投资者损失为出发点，弥补私人力量的不足，而惩罚目的可以通过现行《证券法》赋予的证监会的其他处罚权（包括罚款）实现。

（二）司法救济请求权行使的特别程序

证监会司法救济请求权的行使基本上适用民事诉讼程序，但在证据规则和诉讼和解程序上应当有所差异。

1．强制令申请中的证明程度

在证监会司法救济请求权的行使中，证据规则的特殊性主要涉及的是证明程度。对于民事罚款诉讼中证据的证明程度，证监会的证据应满足能证明行为违法以及违法所获得的数额的一般要求，这种证据的证明程度是较为客观、易于认定的。但申请强制令时对证据的证明程度的要求则不同，特别是要求法院针对那些可能发生的证券违法行为颁布强制令时。在这方面，国外和地区的立法也不一样，美国对禁止令申请的审查要求证据具备较高的证明程度，SEC申请禁止令需证明：“符合联邦民事诉讼法第65条的要求；若违反《1934年证券交易法》10（b）等反欺诈条款的，须证明被告存在主观恶意；需要这种禁令，即证明存在发生不可挽回损失的可能性或法律救济不足；违法行为基本证据确凿，被告存在未来继续违法的合理可能性。”[11]（P27）而我国香港地区的规定则要求较低，如根据香港《证券及期货条例》第213条，如果证监会觉得法定的证券违法事项已发生、正发生或可能发生，不论证监会是否在根据法律行使权力的过程中觉得如此，或因根据法律行使权力以致觉得如此，原讼法庭在合理的可能的范围内，信纳作出该命令是可取的，并信纳该命令不会不公平地损害任何人，则原讼法庭可应证监会的申请，作出该条指明的一项或多项命令。也就是说，法庭对证监会证据的证明程度要求很低，只需“觉得如此”，主要依靠法官的自由裁量。综合这两个立法，本文认为我国法院对强制令申请进行审查时，证监会提供的证据应达到如下要求：（1）一般情况下，符合我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的一般要求，如证明被告违法或可能违法；同时，证明存在发生不可挽回损失的可能性或法律救济不足（类似于申请财产保全的标准）。至于被告的主观恶性则难以证明也无需证明。（2）紧急情况下以证监会“觉得如此”为标准，由法院决定。

2．民事罚款诉讼中的和解程序

在美国SEC提起的民事罚款诉讼中，诉讼往往以和解告终（注：例如，在美国SEC起诉世界通信公司的民事罚款诉讼中，2003年7月7日，美国曼哈顿联邦法院通过证券交易委员会和MCI电讯公司（前身为世界通信公司）达成的7．5亿美元和解协议（包括5亿美元现金赔款，以及在公司解除破产保护后的另外价值2．5亿美元的股票赔偿，即MCI重组后发行的新股），用于赔偿1999年4月后持有世界通信公司股票和债券的投资人，2004年5月，世界通信公司支付5亿美元现金和1000万美元MCI公司的普通股，这些资产将根据2002年《萨班斯法》第308条建立“罚没收入基金”补偿因欺诈而遭受损失的投资者。See SEC v．WorldCom Inc．（Litigation Release No．18219，Ac-counting and Auditing Enforcement Release No．1811；July 7，2003）．又如，在SEC起诉高盛的民事罚款诉讼中，曼哈顿联邦地区法官芭芭拉·琼斯（Barbara Jones）于2010年7月20日正式批准了7月15日提出的SEC与高盛集团的和解协议，SEC将征收高盛5．5亿美元罚款。参见：《法院批准证监会与高盛和解协议》，载凤凰网财经新闻，http：//finance．ifeng．com/news/special/cxcmzk/20100721/2431557．shtml，2010年07月21日。）。对SEC而言，通过协商来解决案件可在有限时间内快速结束调查，以查处更多案件，确保高效运作，同时，SEC能持续保持一套有力、有效的执法程序，是证券市场所有参与者的最大利益。对违法者而言，得到一个合理的协商结果，比卷入费时费力、胜负难料的诉讼更为有利。[10]（P58）当然，为了保障和解协议的履行，和解协议需要法院的确认，这就是所谓的SEC认可令（consent decree）。在我国，由于证监会提起民事罚款诉讼也将遵循普通的诉讼程序，民事诉讼的审理期限（一审最长可达6个月、二审最长可达3个月）会损害证券执法的效率，因而诉讼和解有助于证监会快速结案；而对于违法者而言，同刑事诉讼中辩诉交易类似的诉讼和解制度也有可能减轻其处罚，因而也有和解程序的需求。我国现行民事诉讼法没有设置专门的“诉讼和解”程序，仅在《民事诉讼法》第51条规定了“双方当事人可以自行和解”，且这种“诉讼和解”是无法官介入的和解。在我国，民事诉讼法律制度中的有法官介入的诉讼和解本质上就是诉讼调解，而诉讼调解在我国是一项基本原则和基本的民事诉讼法律制度，因此我们也无需为证监会的民事罚款诉讼重新设置新的“诉讼和解”程序。但是，由于诉讼调解在我国并非是任何类型诉讼的必经程序，因此，对于证监会提起的民事罚款诉讼而言，立法仅需规定诉讼调解为证券民事罚款诉讼的必经程序即可。

四、结束语

今天，无论是在大陆法系还是英美法系国家（和地区），给予证券执法主体以司法权的配合和协助都为人们所认同。当然，由于法系的传统差异，以及各国国情的不同，各国立法采取了不同的司法权配合和协助形式。为了制止、预防证券违法行为，补救证券违法后果和保护投资者利益，我国借鉴英美法系赋予证券执法主体以司法救济请求权的做法是必要的，这种认识也开始反映在我国的证券立法中。但是，证监会对司法救济请求权的需求不等于对司法权的需求，我国应该走出赋予证监会司法权或准司法权代替司法救济请求权的误区，通过实体立法确立并明确证监会司法救济请求权的行使范围（主要是申请强制令和判令民事罚款），从程序立法上保障权利的行使，在我国当前的诉讼制度下，基本上可直接适用民事诉讼程序，立法仅需对一些特殊的程序——如强制令申请中的证明程度和民事罚款诉讼中的和解程序——予以规定。

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