[ 吴文嫔 ]——(2011-12-29) / 已阅13286次

[2]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第662页。
[3]沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易出版社1993年版，第205页。
[4]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第359页。
[5]同注[3]引文。
[6]如德国法的“附保护第三人作用契约”、美国法的“利益第三人担保责任”、第三人利益合同等情形。
[7]此概念由麦克尼尔提出，他认为：“个别性契约是这样一种契约，当事人之间除了单纯的物品交换之外不存在任何关系。……这种个别性交易完全是假定性的。”Lan R•麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第10－11页。
[8]同注[7]引书，第14页。
[9]所谓“完备合同”的假说是由美国法经济学的代表人物罗伯特•考特和托马斯•尤伦提出的，他们认为，完备合同环境的假设条件包括：(1)合同不伤害除当事人以外的任何人，即没有不利的第三方效应；(2)每个决策者拥有关于其选择的性质和结果的全部信息；(3)存在足够的买主和卖主，以使每个人都有可选择的交易伙伴；(4)进行一笔交易的过程没有成本，即零交易成本。所谓“合同外部性”，是指合同交易产生的全部收益(权益)和成本(损害)，并没有完全由交易双方来分担，而是部分地落在第三方身上的情况。参见罗伯特•D•考特、托马斯•S•尤伦：《法和经济学》，三联书店、上海人民出版社1994年版，第323－325页。
[10]S•维勒、S•肖：《合同法》(S．Wheeler﹠J．Shaw，Contract Law，Clarendon Press Oxford，1994，p．405)。
[11]斯蒂格利茨：《经济学》，姚开建译，中国人民大学出版社1997年版，第318页。
[12]根据纽约上诉法院记载，Lawrence v．Fox案的案情和审理结果如下：Holly欠原告Lawrence 300美元，Holly又借给被告Fox 300美元，作为回报，被告Fox向Holly承诺他将还原告Lawrence 300美元。当Fox未履行诺言时，Lawrence就向法院起诉。上诉法院指出，如果被告是向原告，而不是向Holly作出承诺，原告对被告的起诉就有约因上的根据，但被告的允诺并未对原告作出。不过，法院还是利用信托法的原理判决原告胜诉［Lawrence v．Fox，20N．Y．268，275(1859)］。
[13]亚瑟•罗赛特：《合同法及其应用》(Arthur Rosett，Contract Law And Its Application，Westburry，New York The Foun-dation Press，Inc．1994，pp．810－825)。
[14]此处用“利益”措辞的原因在于并非所有第三人的利益都具备转化为权利的条件，法律对社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认，或者拒绝承认特定的利益应受到法律保护。法律通过利益的平衡机制将利益分化为一般的利益与受到法律保护的利益。正是由于法律的平衡作用，使得利益上升为法益，这是私权诞生的前提。吴文嫔：“论私权的诞生”，载《郑州大学学报》(哲社版)2008年第4期。
[15]关于法益的定义，学者认识不尽相同。史尚宽先生认为法益乃法律间接保护之个人利益；洪逊欣先生认为法益为法律之反射作用所保护之利益；曾世雄先生认为法益为法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源；日本学者大冢仁认为法益是法所保护的利益。
[16]在第三人利益合同中，允诺人何以愿意基于约定向第三人给付，其间必有一定原因，允诺人、受诺人与第三人基于一定的原因关系构成第三人利益合同的法律关系。依台湾学者的观点，允诺人与受诺人为第三人利益约款的原因关系称为补偿关系。指允诺人依第三人的约款向第三人为给付，依其基本行为取得补偿，故称补偿关系。邱聪智：《新订民法债编通则》，辅仁大学法学丛书编委会编，中国人民大学出版2003年版，第404页。将受诺人与第三人之间的原因关系称为对价关系，指受诺人自己不接受给付，而约定使第三人取得权利的受诺人与第三人之间的原因关系。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第633页。
[17]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第583页。
[18]彼得•肯特：《合同相对性——私的正义或是公共的规则》(Peter Kincaid，Privity，Private justice or public regula-tion，Dartmouth Publishing Company，2001，p．3)。
[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，三民书局1996年版，第229页；林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第238页。
[20]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，三民书局1996年版，第229页。
[21]内田贵：“契约的再生”，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第4卷)，法律出版社1996年版，第175－243页。
[22]允诺禁反言是英美契约法中的一项重要原则，是为避免严格约因主义的适用而创之特殊救济性法则，依此规则，即使不存在交易约因的场合下也赋予合同以拘束力。杨良宜：《国际商务游戏规则———英国合约法》，中国政法大学出版社1998年版，第471页。
[23]L．L•富勒、小威廉•R•帕迪尤：“合同损害赔偿中的信赖利益”，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第7卷)，法律出版社1997年版，第413页。
[24]同注[23]引文，第414页。
[25]同注[21]引文，第213页。
[26]合同法以期待利益——将来利益的保护为宗旨，而侵权法则以现存利益的保护为原则；合同法上的责任具有任意性，依据当事人在合同中的约定确定，合同欠缺明确约定，以隐藏在合同明示条款中的当事人的意图加以判断。而侵权行为法上的责任具有法定性，完全依据法律的规定。信赖规则在合同法上的介入，使合同责任发生了巨大变化。合同责任所保护的不再仅仅是期待利益——未来利益，还有信赖利益——造成损失的既存利益；合同责任不再仅依据当事人的约定，还依据法律的直接规定。如果说期待利益的保护使合同法与侵权法分离，那么，信赖利益的保护又使合同法与侵权法融合。信赖规则下的合同责任已经不是原始意义上的合同责任，带有相当浓重的侵权责任色彩。
[27]合同外责任包括先合同责任和后合同责任，是违反先合同义务或后合同义务导致的结果。当事人在合同成立前负有向对方告知标的物真实情况、不提供虚假情况的义务，对所知悉的对方的商业秘密负保密义务等。合同因履行而终止后，根据合同的性质、目的、交易习惯，当事人负有通知、协助、保密等义务。违反此义务所造成的损失多为信赖利益损失，合同法之所以将合同外的义务强加于合同尚未成立或合同已经终止的当事人，其宗旨在于保护信赖，责任范围限于信赖利益损失赔偿的范围。
[28]第三人利益合同之第三人的合同权利包含给付请求权、给付受领权及损害赔偿请求权等内容。
[29]马新彦：“信赖与信赖利益考”，载《法律科学》2000年第3期。
[30]傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第196－197页。
[31]A．L•科宾：《科宾论合同》(下册)，王卫国等译，中国大百科全书出版社1998年版，第158页。
[32]同注[29]引文。
[33]麦克西尼、拉伦茨、当那门：《德国债务法：合同法及赔偿法》［B．s．Markesinis，W．Lorenz，G．Dannnemann，TheGerman Law of Obligation(VI)The Law of Contract and Restitution，Clarendon Press．Oxford，p．342］。
[34]程燎原、王人博：《赢得神圣》，山东人民出版社1993年版，第349页。
[35]同注[18]引书，第1页。
[36]吴文嫔：“占有法益之侵权行为法救济途径——兼论侵权行为法一般条款之重构”，载《四川大学学报》2004年第6期。
[37]王涌：“私权救济的一般理论”，载《人大法律评论》2000年第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第66页。

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