[ 卞建林 ]——(2011-12-29) / 已阅15197次

　 持有型犯罪，在我国刑法中是一类在证明责任上独具特色的犯罪，是将行为人事实上支配或者控制违反法律规定的特定物品的不法状态作为追究刑事责任的客观基础。“持有”一般表现为行为人对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方面，但是并不要求行为人将特定物品随身携带或者将特定物品置于自己的住所。只要该特定物品处于行为人的控制状态，即视为“持有”。[21]综观我国刑法分则，属于持有型犯罪的罪名共计8个，即刑法第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支弹药罪，第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第172条规定的持有、使用假币罪，第280条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法买卖、运输、持有毒品原植物种子、幼苗罪，第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪。关于持有型犯罪，有刑法学者认为，“除了持有、使用假币罪以外，司法机关只需发现行为人持有、私藏、携带、拥有特定物品或超过合法收入的巨额财产的客观现状，便可认定行为人构成上述犯罪（排列式罪名中的其他行为自当别论），而无需证明行为人在主观上具有故意或过失的心态。”[22]对此观点，笔者不敢苟同，尽管对持有型犯罪究竟是作为、不作为还是第三种行为学界存在很大争议，但刑法总则规定的犯罪构成要件在主观罪过方面对分则具有统摄作用，笔者认为持有型犯罪的主观方面只能是“明知”故意。因此，仅查明“持有”状态还不够，还必须证明被告人“明知”，否则无异于英美刑法中的“严格责任原则”。立法上之所以规定这类犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行为难以举证证明，证明现状要比证明现存事实的来源或去向容易得多。因此在控诉方证明被告人“持有”这一事实后，即可推定被告人主观上是明知的，给被告人以充分辩驳的机会，持有并不意味着必然明知而持有，推定也只是一种极大的可能性，如果被告人辩称持有枪支是经过授权、拥有持枪证件，或持有毒品是被人陷害等，只要能提出合理的不明知理由，则对明知的推定就无效，如果被告人根本不辩解、不说明，那么他就很可能被判有罪。被告人对“不明知”的辩解应是一种义务，是其应承担的证明责任。这种做法在实际案件的处理中应当说是合情合理的，也符合法律应有的精神，并且具有相当可行的操作性。虽然个案中个别犯罪分子可能因精心设计而逃脱惩罚，但为求得司法的全局公正，我们应当有作出这种让步的勇气。

　 （三）对于独知的事实，被告人应承担证明责任

　 依据某种只有他自己知道的事实而提出某种主张的当事人必须证明他所依据的事实，否则将承受不利的法律后果。例如某市曾发生一起杀人碎尸案，被告人张某因有重大嫌疑而被拘留。拘留理由有三：一是已证实死者失踪前与被告人在一起；二是被告单人宿舍内地面、墙壁、门缝中均有人血痕迹，血型与死者的一致；三是已证实被告人于死者失踪两天后的夜里从他宿舍所在大院内用自行车推出一个包袱，包袱大小、形状与装死者碎尸的包袱相仿。查清第三个问题是弄清此案的重要突破口。经讯问被告人，被告人坚决否认他运出的包袱与此案有关，同时，被告人拒绝对这一否定命题加以证明。此时，便发生了“包袱与此案无关”这一命题的证明责任问题。[23]笔者认为，“包袱与此案无关”应是被告人的诉讼主张，其主张的这一事实属于被告人独知的事实，存在着证明的必要性，也存在着证明的可能性。首先，客观上存在着被告人证明该主张的必要性，因为根据已有的证据和自然法则可以说明运出的这个包袱与案件有关或极有可能，如果没有联系，被告人理应说明，但说无妨。从公民人身权和隐私权的角度分析，对公民人身权的保护应当优位于对隐私权的保护，因此被告人有义务说明包袱内所装之物。如果否认这种相关性，必须有一定的证据加以证明，“被告人说出点什么才是”，否则其主张是不能成立的；其次，存在着被告人证明该命题的可能性，即被告人张某没有理由不知道他运出的包袱内装的是什么，运到哪里去了。如果硬要公安司法机关来证明该主张显然是比较困难的。

　 （四）主张精神不正常的事实，被告人应当承担证明责任

　 其理论依据是正常精神状态的推定。对人们的行为一般都推定为在神志正常的状态下进行的，行为人是理解其行为的意义和后果的，因而对行为人的精神状态没有必要加以证明。基于这一推定，控诉方在指控某人犯有罪行时，对被告人犯罪时的精神状态正常性不承担任何证明责任。一旦被告方提出行为时精神错乱，实际上是对这一推定的否定，因而证明责任就必然由被告方承担。一般认为，被告人对其所控制和掌握的有关自己的情况特别是自己在犯罪行为发生时的精神状态承担提出证据的责任。在加拿大1985年的一个刑事案件中，被告人被指控危险驾驶和不遵守停车命令。被告人辩称在事件发生的当时，他没有意识，不能控制其行为，纯属自发事件，因此自己是无罪的。对这个辩护理由，Goddard勋爵认为，“正如案件事实所表明的那样，（被告人）驾驶是需要运用技术的行为，因此毫无疑问，证明处于自发性状态的责任应由被告人承担。这不仅与精神失常的辩护理由相通，而且是证据法上的规则之一，即为一方当事人所独占掌握的事实，由该方当事人主张时，举证责任由其承担。当然，被告人承担举证责任所应符合的条件不应当比公诉人严格。”Derlin勋爵也认为，“如果被告人主张的是法律意义上的精神失常，确定证明责任自始至终由被告人承担是适当的。但是也必须承认，在刑事法律上被告人承担的只是较轻的提供证据的举证责任，这并未解除公诉人必须在最后证明构成犯罪行为的各项事实的证明责任。”虽然Goddard勋爵和Derlin勋爵对刑事被告人承担举证责任的程度是推进责任还是说服责任存在着一定分歧，但基本方面是一致的，即刑事被告人应当对由其控制和掌握的本证承担提出证据的责任。[24]在我国刑事司法实践中，被告人主张患有精神疾病，属于无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人，也是常见的情况。一般认为这是被告方行使辩护权的表现，因为即使被告人不提出，司法机关在对被告人的精神问题有怀疑时也会依职权主动为之，即进行司法精神疾病鉴定或进行必要的调查取证，并不必然导致对被告人不利的后果。笔者认为，对精神疾病方面的主张，被告人应负有证明责任，这是符合客观实际的，被告人有义务形成对该问题的争点，使之有审理之必要，这种责任的证明程度只需达到“表面可信”即可解除。被告人若不提出，这一问题很可能不会成为审理的争点，即可认为不存在责任阻却事由，法庭可径行判决被告人有罪。故被告人出于利益性和必要性，对精神疾患有提出证据责任。台湾学者陈朴生认为，犯罪构成要件事实之存在，即可推定阻却违法性事由及阻却责任性事由之不存在。系抗辩事实，应由被告负主张及提出证据责任。[25]另一位台湾学者蔡墩铭亦认为，被告内在之主观事实，被告自己最为清楚，因此被告在未能对于要证事实予以反证其不存在时，遂反证其有责任阻却事由之存在，以防止其被指控之犯罪成立。例如被告提出精神医院的诊断证明，以证明其罹患精神病，而主张其犯罪时心神丧失。[12]（P259）

　 （五）被告人先前行为的犯罪性导致其对后续行为承担证明责任

　 在贪污受贿案件中，被告人常常辩称所得的赃款没有非法据为己有，而是为公请客送礼支出，总之没有装入自己腰包，要求宣告无罪或从轻处罚。法官要求其提供证据，有的被告人仅仅是提出主张，或含糊其辞，说不清具体的时间、地点、接受人（参加人）等事项；有的被告人不仅提出主张，还提供了确实充分的证据。对此，合议庭就产生了意见分歧，有的认为被告人能够证明的确实为公支出的部分应该从赃款总额中扣除，有的认为这一部分不能从犯罪总额中扣除，而应作为在量刑时考虑的一个情节，其理由是先前的犯罪行为已经完成，已经符合犯罪构成的全部要件，至于是为公还是为私只是赃款下落问题。笔者同意后一种观点，因为对控方的证明程度不能作无限制的要求，只要控方完成了对犯罪构成各个要素的证明，其证明的义务就已基本完成，由于犯罪构成要素证明的完成也就意味着被告人有罪证明的完成，被告人此时在事实上已被证明构成了犯罪。赃款的去向和用途是犯罪既遂以后的事实。[26]如果被告人对此加以否定或提出了并非私有的利己主张，那么随之而来就产生了被告人对其主张进行证明的责任：其有义务说明其转移所有权的行为是有另一种非个人意图和实际用途，如果被告人不履行或不能有效履行这一证明责任，应当推定其非法占有，即据为己有。其履行证明责任的表现就是举出具体的原因、时间、地点、经过、证明人等，这些情况经查可以证实，或者即使难以印证，但其陈述符合情理，可能性很大，可以认为嫌疑人完成了证明责任。[17]（P472）如果将证明犯罪构成要件之外的事实的证明责任完全赋予控方，将使控方感到困难重重，不堪重负，从而消耗大量的社会资源。比如，要由控方进一步证明每一笔贪污受贿赃款的去向和用途，是非常困难甚至不可能的。相反，由被告人来证明，则相对容易得多。被告人刘某某（女，已被枪决），某市工商银行办事处主任，四年时间采用各种非法手段侵吞库款410万元，对贪污410万元的事实，刘供认不讳，且与司法会计鉴定及有关书证相印证。经审理发现，有100余万元赃款下落不明，刘辩称她实际并未占有这100万元，但拒绝供述其去向和下落，检察机关也未能查明，但这并未影响对该案的定罪和量刑，一审法院认定其贪污数额为410万元并判处其死刑，最高法院也核准了一、二审的判决。在该案中，法院就适用了赃款下落不明情况下“个人非法占有”的推定。

　 （六）被告人主张其不在犯罪现场的，应当承担证明责任

　 犯罪时被告人是否在现场，是涉及被告人是否实施犯罪的重要事实之一。被告人声称自己在案件发生的时候不在犯罪现场，被告人有提出证据的责任，只要举出证据证明他不在犯罪现场就可以了，至于证据是否充分，并不影响其证明责任的完成。不能因为被告人不能证明其不在现场而推定其犯罪时就在现场，从而认定其有罪。证明被告人在现场的责任始终在起诉方，并且要达到排除合理疑点的程度。台湾学者也认为，对于不在场之证明，被告人应提出证据之反证。即必须前往现场始可实施之犯罪，被告应提出当时其在他处之不在场证明。

　 （七）被告人主张不可抗力、意外事件的，应当承担证明责任

　 不可抗力，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。在这种情况下，行为人虽然已经认识到危害结果的发生，但意志上受到外力的作用，丧失了意志自由，因而主观上缺乏罪过，不认为是犯罪。如驾驶人员驾车行驶在马路上，由于机械突然出现故障使汽车失去控制撞死撞伤行人。对刹车失灵这一不可抗拒的外力，被告人有责任提出证据予以证明，对此免责事由，被告人是独知的，否则很可能被判有罪。意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。在这种情况下，行为人缺乏认识并且缺乏认识能力，既没有预见也无法预见，因而主观上缺乏罪过，不认为是犯罪。[27]有这样一个案例：某矿务局干部傅某女儿出嫁，当天请客已吃了四桌酒席，下午六点多钟又有6名工人、家属和几个小孩吃最后一桌。饭桌摆在同一栋房黄某家，先在桌上倒了6杯“桂青”酒。入座后，曹某问：“有没有甜酒？”同桌吃饭的邹某即到傅家找酒，在傅家房内看到床底下有一瓶子贴着葡萄酒商标，邹以为是内装葡萄酒（实为无水钠，即烧碱），拿来交给曹。曹把原来倒的白酒转倒进瓶内，随后将这瓶无水钠当作葡萄酒分成6杯。朱某和曹某先喝，感觉不对味，便跑到外面吐了。其余4人喝后不久即倒下，经送医院抢救，两人死亡，一人残废。[28]在这一案例中，无论是曹某还是邹某，对于损害结果的发生都是不能预见的，属于意外事件。对这一意外事件，邹某应承担提出证据的责任，证明其确实是在傅某家拿了一瓶贴有葡萄酒标识的“酒”，按社会常识和一个正常人的理解，外面的标识代表了里面的内容，即表里一致性，对内装的烧碱，邹某是不具备预见能力的，因而不应追究其刑事责任。




注释:
[1]（日）谷口安平．程序的正义与诉讼（M）．王亚新，刘荣军，译，北京：中国政法大学出版社，1996．249．
[2]高家伟．行政诉讼证据的理论与实践（M）．北京：中国工商出版社，1998．83．
[3]王利民．论刑事举证责任（J）．中国法学，1992，（2）：28—31．
[4]王以真．英美刑事证据法中的证明责任问题（A）．陈光中．刑事诉讼法学五十年（C）．北京：警官教育出版社，1999．332．
[5]牟军．论英国刑事证明责任（J）．现代法学，2000，（1）：132．
[6]陈光中．刑事诉讼法学五十年（C）．北京：警官教育出版社，1999．332．
[7]陈瑞华．在公正与效率之间———英国刑事诉讼制度的最新发展（J）．中外法学，1998，（6）：95—96．
[8]卞建林译．美国联邦刑事诉讼规则和证据规则（Z）．北京：中国政法大学出版社，1996．21．
[9]王以真．外国刑事诉讼法学（M）．北京：北京大学出版社，1994．220．
[10]田口守一．刑事诉讼法（M）．刘迪，等译，北京：法律出版社，2000．227．
[11]周密．德国刑事法律制度的新变化（J）．中国法学，1996，（3）．
[12]蔡墩铭．刑事证据法论（M）．台北：五南图书出版公司，305．
[13]蔡墩铭．刑事证明与举证（J）．法学家，1996，（5）：64．
[14]曾斯孔．我国刑事诉讼中的证明责任（J）．中国法学，97．
[15]卞建林．证据法学（M）．北京：中国政法大学出版社，2000．371．
[16]沈达明．英美证据法（M）．北京：中信出版社，1996．71．
[17]龙宗智．相对合理主义（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．471．
[18]赵钢，刘海峰．试论证据法上的推定（J）．法律科学，1998．（1）：93—94．
[19]（英）W·塞西尔·特纳．肯尼刑法原理（M）．王国庆，李启家，等译，北京：华夏出版社，1989．508．
[20]翁晓斌，龙宗智．罪错推定与举证责任倒置（J）．人民检察，1999，（4）：8．
[21]刘刚．论持有型犯罪（J）．黑龙江省政法管理干部学院学报，1999，（2）：54．
[22]陈兴良．刑法哲学（M）．北京：中国政法大学出版社，1992．49．
[23]刘季幸．试论刑事被告人的相对举证责任（J）．西北政法学院学报，1985，（2）：53．
[24]高家伟．行政诉讼证据的理论与实践（M）．北京：工商出版社，1998．83．

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