[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已阅27521次

四、 对“不合理”的理解
因判例零散、渐进之特质使然，指称的术语斑杂，出现在判决中的就有“unreasonableness”、“irrationality”、“arbitrary and capricious”、“frivolous or vexatious”、“capricious and vexatious”等。当然，其中被引用率最高的当属“unreasonableness”和“irrationality”。它们之间或许稍有分歧，却无大碍。因为它们指的都是同一个标准，追问的都是同一个问题：法定权力被滥用了吗。那么，什么是“不合理”呢？
1、私法与公法的进路
在公法之前私法早已发达，行政机关官员的侵权责任最早也是循着私法的路径追究的，因此，私法的影响很自然地渗透到公法的发展之中。但公法与私法的原理又有着本质不同。因此，对于“不合理”的理解就出现了两种阐释路径，代表着两种态度。
（1）“无差别说”
对于“不合理”，私法早有透彻研究。在侵权法上，疏忽大意就是指没有去做一个有理性的人在这种情境下会去做的事，或者做了一些有理性的人在这种情境下都不会去做的事。 [11]它可以有多种形态，不仅指简单的粗心（simply careless），也指考虑冷静却不合理（coldly considered but unreasonable）。当然，对于这种合理性的判断，又因职业的技术性、结果的严重程度等等，在宽严程度的把握上是不同的。

有学者、法官认为，公法上对合理的判断与私法无异，反对行政上的合理概念与侵权法上的合理概念之间有着严格的分离，相反，是把前者假设为与疏忽大意连续统一体的部分（part of a continuum with negligence）。 [12]

然而，随着公法与私法之间的差异逐渐被认识、被强调，我们很难想象，以分权和法治为基础的公法干预，其对合理的判断，与以当事人意思自治为基础的私法上对合理的判断，怎么可能毫无差别？至少干预的基点是不同的，前者的凭据是议会的立法和授权，后者却关注人的主观心态与注意义务。所以，在当今，尤其是Dorset Yacht案之后，上述观点就不入流了。
（2）公法的“越权说”
自从1970年的Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd.案，迪普洛克用公法上的越权观念替代了民法上的疏忽大意观念，作为检测合法性的标准，把合理的判断整个移转到公法的坐标之后，Wednesbury标准就有别于疏忽大意诉讼上适用的标准，合理性原则走上了一条新的道路。
越权无效，是英国现代行政法的平台。在迪普洛克看来，法官干预行政自由裁量的正当性也必须由此衍生。法官对合理的判断，绝对不应该是自己主观认识上的合理或者不合理，必须通过对授权法的政策和目标，以及授权性质、范围等的推敲、分析，看是否符合立法机关的授权意图。换句话说，在授权界限之内，行政机关享有真正的自由裁量（genuinely free discretion）。 [13]

其实，这一路径最早可以追溯到Wednesbury。迪普洛克只是拾起了格林的思路，在Dorset Yacht案中再次重申，合理性审查应当奠定在行政法上的越权观念之上。Dorset Yacht案成为了一个“分水岭”。从此，“不合理”标准牢固地和越权无效彼此勾连，彼此互补，成为了公法上合理性原则的试金石。
所以，在英国行政法上，“不合理”标准渗透着合法性评价。相关考虑和不适当目的既算是“不合法”（illegality），也算“不合理”（unreasonableness），可以来回穿梭。狭义的“不合理”或者“非理性”其实就是实质违法，是越权的一种实质形态。它们一起构成了广义上的“不合理”。这种见解始于Westminster Bank Ltd v Beverley Borough Council案，与广义的公正趋, , 同。
2、不断放低的门槛
英国公法上有一个重要的理论，从分权主义出发，法院只能审查行政决定的法律错误问题（error of law），不能审查行政决定的优劣（merits）。而Wednesbury不合理最接近后者，对其内涵的梳理与划定也就变得异常敏感，需要加倍小心。
然而，格林、迪普洛克给出的不够精确的“不合理”公式，给人们留下了多义的解算。狭义上的“不合理”变成了一个可变标准，有着多种层次与程度，很难锁定或界定出客观标准。 [14]正如黑尔什姆（Lord Hailsham）洞察到的，两个有理性的人面对同样一些事实，可能非常理性地得出截然相反的结论，却不失为合理。 [15]

因此，从理论上讲，籍着“不合理”标准，法官只要愿意，就可以走得很远，反之，也完全可以驻足不前，用它作为不干预的借口。“不合理”标准的适用就呈现出了一个似乎不可预测的幅度。那么，怎么把握其中的尺度呢？
最初，这个门槛是相当高的，解释得相当严格。这是格林的初衷，也是一种抑制策略，不让法官干预的冲动过分溢出。从格林的评价看，我们可以肯定的是，首先，法官认识的，无论是“合理”还是“不合理”，都不是普通老百姓（the man on the Clapham omnibus）的认识，不是常理下的一般感受。其次，只有当“不合理”达到了荒谬不经的程度，法官才会出手干预。也就是说，法院还是比较尊重行政机关的决定和判断，不轻易伸手。
这是因为，立法机关之所以授予行政机关裁量权，是要它根据立法目的、情势、政策和经验作出最恰当的选择，实现个案正义，更好地回应社会的需要。裁量的自治，承载着行政机关要向议会承担的一种政治责任。法院却不承担这样的政治责任，它的手也就不能伸得太长，不能随意篡夺议会授权行政机关的裁量权，不能取代行政机关去判断选择的优劣好坏。
所以，要指控行政机关的决定是“不合理的”，必须要有某种压倒一切的证据。要做到这一点，难度极大。实践中也只有极少胜诉的判例。比如，Backhouse v. Lambeth London Borough Council (1972)，为规避未来对涨价的限制，行政机关做出决定，把政府住宅（council dwelling）的每周租金从原来的8英磅一下子涨到18,000英镑，并于次日生效。 [16]这种决定决不是一个有理性的行政机关能够做出来的。

对这种极苛刻的“不合理”，凯恩评价道，它不太可能发挥有意义的作用，因为，如果我们发现某个决定或规则是极端意义上的不合理，那么，它通常会落入司法审查的其他标准之中。 [17]比如，不相关考虑或者程序违法。在审查标准之间的转换是很普遍的。法官也愿意在彼此之间跳跃，避难就易，青睐并转向那些相对客观的标准。

后来，上述门槛被渐渐放低了。判例亦不少。比如，Hall v. Shoreham-by-Sea Urban District Council （1964），行政机关在规划许可中搭附了一个条件，要求被许可的土地所有人要建设一个辅助道路，无偿供公共使用。法院判决该搭附不合理。韦德（H.W.R.Wade）和福赛恩（C.F.Forsyth）指出，这不是因为部长和行政机关都丧失了理智，而是因为法院在审判时倾向于放低不合理的门槛，以便与其对良好行政行为的更为严格的观念相吻合。 [18]

宾厄姆（Sir Thomas Bingham MR）很敏锐地捕捉到了这个变化，并总结道：“行政决定的政策内容越多，行政决定的内容离通常的司法经验越远，在是否必须断定该决定是非理性的问题上，法院也就越迟疑。”。 [19]克雷格（Paul Craig）也指出，在保留Wednesbury之形式外表下，法院有时也会将其扩展解释、应用到一些无需发挥想象力就可以断定其违背逻辑或公共道德标准的决定之中。 [20]

于是，从英国的实践看，狭义的Wednesbury不合理形成了一个审查的幅度，从“sub-Wednesbury”review到“super-Wednesbury”review，根据审查对象的不同，采取不同的审查强度与策略。
（1） 从传统上看，英国法院不愿涉入政府政策或公共支出领域的事务，除非法院发现有关决定是荒谬或悖理的，才去干预。也就是采取高门槛的审查策略。这就是“sub-Wednesbury”review。
（2） 因为欧洲人权公约、人权法的要求，对涉及基本人权的案件，法院愿意更积极地干预，审查的门槛渐渐放低。这就是“super-Wednesbury”review。但它又与比例原则的关系愈发暧昧，纠缠不清。现在的趋势是被比例标准取而代之。
五、 正当性基础
从文献看，支撑合理性原则的正当性基础至少有三个来源：一是侵权法上的合理注意义务（the obligation to use reasonable care）；二是自然法的思想；三是议会主权原则。
1、 侵权法上的合理注意义务
从历史上看，侵权法为控制公权力的行使提供了核心性元件（central component）。最早的判例似乎可以追溯到1773年的Leader v. Moxon案。在该案中，负责铺路的专员（paving commissioners）决定把街道抬高6英尺，原告的房子紧挨着街道，相形之下，就下沉了6英尺。这导致了他的房客退租，并拒交租金。法院认为，法律授权给专员的是合理建设的权力，有关裁量权应当受到理性和法律的限制，而专员上述决定是专横的。
该案表明，即便是表面上不受拘束的裁量权，也可恰当地解读为要受合理性原则的支配。 [21]但还很难说，这就是公法上的合理性原则。或许，在法院看来，这与行使相邻权时要尽到的合理义务一样，没有什么不同。

当时法院使用了“一连串的副词”（strings together . . . a series of adjectives or adverbs），包括arbitrarily, carelessly或oppressively。到了Howard-Flanders v. Maldon Corporation （1926）案， 斯克拉顿（Scrutton L.J.）嫌它们累赘，只用了“合理地”（reasonably）。
到了1970年的Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd.案，才发生质变。这是一个可以与Wednesbury案媲美的判例。在该案中，迪普洛克把法院对行政裁量的审查转移到公法的越权观念之上，标志着公法与私法在合理概念上的正式分手。其好处是，第一，更加契合公法原理。第二，避免了二次判断。 [22]

所以，历史的嬗变表现出这样一种发展进路，由侵权意义上的“合理”概念向公法领域渗透，并进而演化为公法意义上的合理。在这个过程中，私法上的正当性元素已潜移默化地渗透入公法之中。
2、 自然法的思想
在早期，对“合理”的解释，具有浓厚的自然法韵味。伦伯里就说：“被授予裁量的人必须根据合理的理由行使裁量。裁量不是授权给一个人去做那些只是因为他想去做、愿意做的事，他必须行使裁量去做那些不是他愿意而是他应该去做的事。换句话说，他必须运用自己的理智，明确并遵从理智所指引的道路。他必须合理行事。” [23]

3、 议会主权原则
流动在“不合理”之中的正当性，由议会主权原则支撑着。克雷格指出，立法意图逐渐成为司法干预的正式理由，也为司法作用做出了限定。对于行政机关可以考虑的范围以及追求的目的，之所以要控制，可以解读为是对法律意图的贯彻。 [24]

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