[ 卞建林 ]——(2011-12-22) / 已阅10905次

国家通过诉讼的方式来实现惩治犯罪的任务就必须要遵循诉讼的形式。而诉讼最基本的形式从静态来讲就是上面所描述的构造，即诉讼由控辩裁三方构成。但在诉讼的历史沿革中并不是这样，很长一段时间内诉讼的形态发生了异化，这段异化的时期我们称之为“纠问式的诉讼”，出现在中国的封建社会和欧洲中世纪时期中，突出表现在诉讼职能不分，一个衙门、一个机关集控告、侦查、起诉、审判乃至于执行诸项职能于一身。这里没有职能的分工，没有权力的制约，导致的结果首先是诉讼构造发生了异化，因为这里没有三方而只有两方，即追究方与被追究方。最直观的表现可以看看我国封建时期法庭的设置：上面设一个公案，摆着惊堂木和几个签，尽管后面写着“明镜高悬”，但是明显的是我来审你的案子，你跪在下面受审。这就是两方而没有三方——我代表权力或者国家一方，而你是被审的一方。在严格意义上讲这不能称之为“诉讼”，通常在诉讼之前加上纠问的字样以称谓此一时期的诉讼。过去称诉讼法不叫“诉讼法”，而是叫做治罪法，法国是这样，日本也是这样。所谓治罪就是我治你的罪，我办你的案。大家可以反思一下，这种思想对我们现在的刑事立法或司法是否还有残余的影响呢？

动态层面的刑事诉讼是国家运用权力来惩罚犯罪的活动，这是毫无疑问的。但是这一惩罚犯罪的活动到底应该是怎么进行的？诉讼法所规定的程序对国家追究犯罪到底产生一种什么样的影响？我们应当围绕诉讼来完成惩罚犯罪的活动，通过诉讼这样一种形式来反映或者承载这样的内容。诉首先有一个发生或者提出的问题，现在的公诉案件是由检察机关来提出的，这是狭义的诉讼的开始。也就是审判的基础和前提是“诉”，没有检察机关的“诉”法院就不能开庭。但在现代社会，犯罪行为是如此隐蔽，犯罪分子是如此狡猾，非经侦查无从发现和收集证据，无从确定和保全被告人，所以绝大多数刑事案件要经过侦查，侦查活动在刑事诉讼中的地位越来越重要。因此在职能上就要对侦查有一个评价，到底侦查属于控辩审三方中的哪一方呢？有一种解释是说侦查是控诉职能的延伸和拓展，侦查的任务是为了搜集证据、查获犯罪嫌疑人，这就明了了侦查和起诉的关系。前些时有人探讨检警关系，主张检警一体，检察领导警察。但这不符合我国的司法体制，甚至与法律的规定相违背，因为法律，包括宪法规定检察与警察是分工负责，配合制约的关系。我觉得可以从侦查与起诉的关系来探讨检警关系，那就是侦查是为起诉服务的，侦查工作是为起诉打基础的，侦查机关应当为检察机关在法庭上举证提供证据。因为公诉人要在法庭上举证，法律对证据的要求又相当严格，对方还有辩护律师质证，这种情况下侦查机关不仅应当为检察机关提供证据，而且所提供的证据还要符合法律的要求，否则就会影响公诉任务的实现。为此检察机关可以而且需要从起诉的角度去指引、引导侦查机关。从这一点来看，起诉引导侦查的正当性和合理性就具备了，而不存在哪方强哪方弱、谁指挥谁谁服从谁的问题。当然了，在此需要说明一下，不能认为这是最先进的诉讼理论。其实这种“侦查为起诉服务”的理论在日本几十年前就遭到质疑和批判了，因为侦查为起诉服务，意味着要求侦查要全心全意地收集证明被告人有罪的证据，事实上应当要求侦查在收集证据时客观和全面，收集到有罪证据就起诉，反之就要解除嫌疑。如果一味强调侦查为起诉服务，就有可能使侦查方向发生偏离。但中国诉讼理论还没有发展到这一步，我们的现状实际上是侦查主导起诉，所以应当强调侦查是为起诉服务的，据此加强起诉对侦查的指导。可能若干年后就要强调侦查机关客观全面公正收集证据的问题，而不单是纯粹为起诉服务了。这涉及到理论的阶段性问题，理论也应当服务于司法实践。这就是侦查与起诉的关系。

现在再来看一下起诉与审判的关系。大家知道检察机关是公诉机关，法院是审判机关。公诉机关与审判机关之间存在着机构上的分立，这一点很简单。那么二者之间的关系是什么呢？一个重要的原则就是“不告不理”。但是我们遗憾地看到七九年《刑事诉讼法》包括九六年《刑事诉讼法》对于这样一个重要的原则基本上没有涉及，现行的法律基本上找不到一个调整公诉和审判关系的规定。例如检察机关起诉为此罪，而法院判决是另一个罪，检察机关能主张法院侵犯了自己的起诉权么？这个目前在我国法律上是没有规定的。调整诉、审关系，最根本的目的就是要通过诉来限制审判。首先不诉就不能审；其次是诉什么就审什么。概括为起诉是审判的前提，审判受起诉的范围限制。这是从诉与审的关系上而言的。还有被告人呢？因此有的国家有另一种说法，即起诉的效力仅及于起诉书中所指控的人和事，这实际上也是讲的审判与起诉的关系。这就是所谓的“不告不理”。诉，不仅是确定了审判范围，同时还明确了辩护对象。辩护其与生俱来的功能就是应对控诉，是伴随着现代诉讼制度中的审检分立、现代检察制度诞生以后才有法律制度层面上的辩护。辩护的职能就是从事实到法律，从实体到程序来反驳指控。所以检察机关的起诉一方面限制了审理的范围，另一方面明确了辩护的对象。如果检察机关的起诉和辩护方、被告人的辩护纠结于某个事实或法律，而法院置控辩双方的主张于不顾，自己提出了一个另外观点，那么这种控辩还有什么意义呢？过去我们对刑事诉讼是从阶级本质上分析的，刑事诉讼是惩罚犯罪的活动，而公检法三家是分工、配合和制约的关系，所以就没有围绕诉的提出、诉的审理、诉的确定乃至诉的消灭这样一个主线。这应当是公诉理论的核心。公诉部门的基本职能是提起公诉和支持公诉，特别是九六年刑事诉讼法修改之后强化了检察机关的公诉职能，使得公诉机关在法庭上举证的担子重了。这是因为检察机关本身的职能就是支持公诉，而诉是建立在侦查基础之上的诉讼请求，审判就是审理这样的诉讼请求成立与否。而诉讼请求包括事实和法律两个部分，首先通过举证证实所指控的行为是存在的，在这一前提下分析行为是否构成犯罪、触犯刑律及是否承担刑事责任。这正是公诉部门要干的事情，直至自己的诉讼请求被审判一方以判决方式加以确认或维护。尽管几十年来大家都在做这个事情，但实际上诉讼制度现在这样的设计并不是顺着诉的轨迹、按照诉的发展而考虑的，无论是静态的还是动态的均不是以“诉”来设定的。

（五）宽严相济的刑事政策对我国刑事诉讼制度改革和构建的影响

我国执行了几十年单向的刑事政策，包括“从严、从快、从重”。现在随着执政理念的变化，同时也随着司法经验的积累以及刑法理念的不断健全，而提出了宽严相济的刑事政策。我个人非常赞同，而且认为宽严相济的刑事政策博大精深，绝不是司法实践中出现了点问题说哪个“严”了或者哪个“宽”了这么简单。这里面的学问很大。我主要谈一下宽严相济刑事政策对我们刑事诉讼制度的影响。

为了在诉讼里面贯彻宽严相济刑事政策，就给诉讼制度的改革和创新提供了空间。因为提倡宽严相济意味着原来的“从重、从快”得到了修正，进而我们就要探讨多元化地解决刑事诉讼问题的相关制度。多元化地解决纠纷可能容易被人接受，但是多元化地解决犯罪就很难被人们接受。长期以来解决犯罪似乎只有一条路，就是要同犯罪作斗争，犯罪是危害统治秩序和社会公益的行为。所以我们有一项重要的诉讼原则就是职权原则，公检法机关发现犯罪要主动追究，似乎不存在以其他形式来解决犯罪的可能。但是现在提出了宽严相济的刑事政策，例如和解、调解以至于其他方式都是我们要探求的解决方式。所以宽严相济刑事政策的提出为我们探讨多元化地解决诉讼特别是犯罪提供了一个政策基础和支撑。甚至于像强奸这类严重犯罪，在国外都有很多可供我们借鉴的经验。在我们国家强奸罪是公诉犯罪，因为强奸犯罪是严重侵犯人身权利的犯罪，绝对不允许和解或者私了；而在国外可能就不这么处理，有些国家有关于自诉——公诉案件的规定，对像强奸这样的严重犯罪是否追究取决于被害人，首先要看被害人有没有追究行为人责任的愿望。但是绝不是要完全由被害人独立承担追究犯罪的责任，因为犯罪本身是很复杂的，诉讼成本也很大，所以要求司法机关来收集证据，这就涉及到公权力机关的介入。那么，像强奸这样的严重犯罪都可以这么解决，其他犯罪就不可以探讨么？

另外一个就是司法实践在积极探索的附条件不起诉、暂缓起诉等程序分流措施。这个问题实际上我们已经呼吁了很多年了，要扩大酌定不起诉的适用范围，要扩大检察机关的自由裁量权。我有一个基本的看法，就是公检法三家在承担侦查、起诉和审判职能过程中，刑事政策的主要实现者应当是检察机关。因为侦查机关首要的职责是收集证据、查明案件事实，试想如果侦查阶段就强调宽严相济，在事实没有查清的情况下就宽大处理，或者和解、私了，这显然是不合适的。而法院也要有一个公正的、中立的立场，不能偏向哪一方，如果法院要讲“从重从快、从严打击”那显然是不合适的，这就是法院要被动、消极的意思。所以检察机关是刑事政策的主要实现机关。如果某一个时期犯罪形势严峻，犯罪率居高不下，那么检察机关可能就要严格把握，加强追诉；否则就可以从宽把握，多采用附条件不起诉、暂缓起诉等措施。所以检察机关并不是一个案件“中转站”，而是要能动地体现刑事政策。要体现政策就要有裁量权，要摆脱一种僵硬的、教条的范式而追求起诉的合理性和必要性。在法律条件具备的情况下，就个案而言是不是要经过公诉追究其刑事责任，可以“公诉个别化”。过去大家可能只是听过量刑个别化，实际上公诉也可以个别化，例如日本的起诉犹豫制度等。所以宽严相济刑事政策为我们探讨多元地解决犯罪以及扩大检察机关的裁量权，为我们在公诉阶段搞一些制度创新提供了政策的依据和制度的空间。

（六）国家追诉权行驶的谦抑和适度

大家知道“谦抑”是一个刑法中的概念，刑法学家对这个概念谈的很多，刑诉法中谈论较少，并且只是这几年的事情。国家赋予公检法三机关追诉和惩治犯罪的权力，三机关为了惩罚犯罪有必要适用这些权力，但是要适度行使、谦抑行使，不要什么犯罪都将所有手段用尽。这一点对检讨现在的诉讼制度很有意义。例如有没有必要区分任意性侦查和强制性侦查，以任意性侦查为一般，以强制性侦查为例外？或者说现在的强制措施有五种，将来可能健全为八种、九种，在适用这些强制措施的时候是不是有罪就必捕呢？这里有一个比例原则，也就是谦抑、适度、必要。采取强制措施的力度与犯罪的轻重或者犯罪人的个人情况要相均衡。还有一个重要原则就是所谓“一罪不二罚”、“一事不再理”，是说不能因为一个事情对某人做出两次以上的处理。实际上我国还没有真正确立这一原则，尽管这是刑事诉讼里最基本的一个常识。例如司法实践中即使是疑罪从无了，但是日后发现了相关线索就再起诉，总之公权力一直在那里虎视眈眈，生怕漏掉犯罪或者打击不力。我认为公权力的行使应当有一个界线或者说边际。刑事诉讼中有“一事不再理”或者说“一事不二罚”，任何人不受两次以上的不利处罚，这就是对公权力的限制。

二、检察权的配置

尽管这个问题研究得比较多，讲起来也非常不容易，但由于这个问题也是我一直关注的，这里简单地谈点个人想法。检察权配置是一个大题目，我这里简单谈三个话题。

（一）职务犯罪侦查权

对这一权力国内有很多不同看法，大体上存在三种意见，一种是由警察行使，一种是另起炉灶成立类似廉政公署等机构，再一种就是由检察机关行使。我个人是赞成由检察机关行使职务犯罪侦查权的。这是最符合中国国情也是最有效的。我国古代有御史，御史的重要职能就是对付贪官污吏的，所谓纠弹百官。从民主革命时期到现在建设社会主义法治国家，这项工作一直是由检察机关承担的。再看看检察机关的宪法地位，即法律监督机关，这就要求检察机关要保障宪法和法律的统一正确实施，同时担负起对国家工作人员权力的监督。在权力行使的原则上，宪法和法律要求和保障检察机关独立行使检察权，包括独立行使侦查权，试问哪个行政机关能够被赋予独立行使侦查权呢？法律从未规定公安机关独立行使侦查权，因为公安机关是个行政机关，行政机关本身就要求上命下从、首长负责。所以独立行使检察权就是检察机关行使职务犯罪侦查权的一种保障。再看看职务犯罪侦查权行使的对象，都是些曾经掌握权力的人，这里的权力主要就是行政权力，所以当然就不能将职务犯罪侦查权混同于行政权了。何况检察机关还具有丰富的职务犯罪侦查经验。最后一点就是司法资源的配置问题，再建立一个十几万人的机构显然是不现实的。

（二）批捕权和司法审查权

批捕权是法律赋予检察机关享有的一项重要诉讼权力。但是这个权力一直以来受到大家关注，一方面它与国外法律规定不符，国外基本是将这个权力交给法官行使的；另一方面有人说批捕权与起诉职能相冲突，检察机关行使起诉权就决定了其具有追究的倾向，而审查批捕要求基于一种中立的立场，是人权保障的一种措施。我认为批捕是我国法律上的一种授权，这与我国检察机关的设置相契合，检察机关是法律监督机关，在性质上又是司法机关，所以不能简单地将其看成是追诉机关。另外，如果说我们现在行使批捕权存在着问题，可能并不是缘于这个权力由检察机关行使了，主要还是因为公检法三机关之间的相互关系决定的，当然在程序设计上也是存在问题的。例如我们现在只是书面审查、一次性的审查，而国外有事前审查、事中审查还有事后审查等等。比如事前侦查机关写报告，而决定机关没有看到犯罪嫌疑人，主要看证据是不是成立；签发令状后将犯罪嫌疑人抓过来尽快地（很多国家规定在12小时以内）讯问，第一看是不是抓错了，第二看有没有继续关押的必要，我们将其简单地表述为“事中审查”；还有像德国的事后审查，审查批准机关经常地对被羁押的犯罪嫌疑人进行审查，看看还有没有继续关押的必要。我国可以借鉴这些做法从程序上对审查批捕制度进行健全。如果说批捕权继续由检察机关行使，那么我个人认为，应当将我国的司法审查范围扩大为三大类，即自由、财产和隐私等。而强制措施实际上也就这三大类，涉及人身自由的是逮捕、拘留、羁押等；涉及到财产的就是搜查、查封、扣押、冻结等；涉及到隐私或者通信自由等其他重要权利的就是监听、窃听、检查扣押邮件等。将来在我国刑事诉讼制度进一步健全的情况下，凡是涉及到公民基本权利的强制措施或者侦查行为，都应当纳入司法审查的范围。如果现阶段由检察机关行使的批捕权相当于司法审查权的话，那么这种审查的范围应当扩大，当然在扩大之后应当在程序上对其有所限制和制约。

（三）诉讼监督与自身监督

检察机关在刑事诉讼中参与的时间最长，检察机关的行为贯穿刑事诉讼的全过程；另外检察机关在刑事诉讼中承担的职能最多，别的机关介入刑事诉讼可能就干一件活或者一个职能，侦查就是侦查，审判就是审判，唯独检察机关“一身多任”，有侦查、批捕、起诉、监督等等。但是这就在理论上产生一个冲突和悖论。根据现在诉讼职能的研究，有两个结论性的意见：第一个就是随着社会分工的越来越细，诉讼职能越来越多，可能由三职能变成五职能或者更多；第二个由于权力制衡的需要，防止专制，防止腐败，一个机关最好行使一个职能，或者说一个职能最好由一个机关行使，例如审检分立。因此检察机关的诉讼监督权应当是权力配置研讨过程中的重要话题。九六年刑事诉讼法修改时，大家一致赞成强化检察机关的法律监督，认为检察机关作为国家法律监督机关，应当集中精力进行法律监督，不能把全部精力放到办案上，办理的案件越多监督就越不力，尤其表现在对自侦案件的监督上。因此刑事诉讼法增加了检察机关诉讼监督的基本原则，同时适当缩小了自侦案件的范围。这次刑事诉讼法再修改过程中，很多人对检察机关的法律监督职能提出异议，当然对这个问题进行研讨是非常必要的。我个人主张强化诉讼监督。现在往往是雷声大雨点小，一方面实践中监督的力度并不大，监督的效果并不好；另一方面又很不愿意听到反对监督者的声音，但是真正让你去监督做的又不太好。所以我觉得首先可以从理论上进行探讨，论证检察机关作为法律监督机关进行诉讼监督的合理性和必要性，而且应当将这种诉讼监督同整个刑事诉讼机制统一起来，例如起诉引导侦查从某种意义上应当说是两全其美，一方面为起诉作了准备，另外一方面对侦查的监督也到位了。还有就是对审判机关的监督，包括抗诉等。我认为在保留诉讼监督的实质的前提下，对于称谓、形式可以进行变通。再一个真正需要监督的就是法律的统一实施，我非常欣赏日本的非常上告制度，韩国也有类似的规定。例如许霆案件，涉及到法律的理解和适用，对此最高司法机关和检察机关应当有所作为。当然最高司法机关的解释最好不涉及个案、效力不及于被告人，不是说许霆被判五年轻了，判无期重了，关键是要确立一个规则，一个制度，以便告诉人们此类事情以后会如何处理。我觉得这也是一个监督，甚至是一个大监督。

以上是我对这些问题的不成熟看法，我的讲座到此为止，谢谢大家!

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