[ 何培育 ]——(2011-12-8) / 已阅13171次

1.商业利益的直接损失。知识产权侵权促成性事由针对的是知识产权人商业利益受损的事实，因此所造成的损害仅表现为财产损失，不包括人格利益损失。这里所谓的财产损失仅指实际损失，想像的、虚构的、不能证明的或不能以具体金钱数额计算的损失均不构成财产损失。但是，这种实际损失不以知识产权侵权促成性事由完成时出现的财产损失为限。换言之，已有财产权益的损失和可得财产权益的损失均为实际损失。

2.行为人有过错。关于过错的性质，有“主观过错说”与“客观过错说”两种学说。知识产权侵权促成性事由的认定要求行为人具有过错，属于“主观过错说”。持“主观过错说”的学者认为，过错是指行为人的主观方面，即过失或故意的心理状态。知识产权侵权促成性事由的适用要求行为人具有过错，主要是为了限制知识产权侵权促成性事由的适用范围。知识产权侵权促成性事由本身源于法律拟制，为了兼顾社会利益必须对其设定更为严格的过错标准，即要求行为人具有故意或过失。

3.法律的直接规定。认定知识产权侵权促成性事由应坚持严格的法定主义。确立知识产权侵权促成性事由的目的在于提高知识产权的保护水平，但对促成性事由不加限制则会导致知识产权的非理性扩张，引发知识霸权。因此，知识产权侵权促成性事由的成立需要法律作出明确的规定。[21]知识产权侵权促成性事由的适用条件是判断一个行为是否侵权行为的指南。如前所述，知识产权侵权促成性事由是扩大知识产权侵权行为范围的事由。为了避免知识产权的非理性扩张，[22]知识产权侵权促成性事由的立法权应当受到严格的限制。这表现在以下两个方面：（1）在法律位阶方面，应当仅限于法律有权规定知识产权侵权促成性事由，行政法规以及部门规章无权对上述事由予以规定。在特殊情况下，全国人民代表大会及其常务委员会可以授权国务院就知识产权侵权特殊情形制定行政法规，待立法条件成熟后转为法律形式。（2）在立法标准方面，应仅限于因技术原因或特殊事件造成知识产权人经济利益遭受重大损害或损害威胁的情况下，才可以将一些情形纳入知识产权侵权促成性事由的范围。

（二）知识产权侵权促成性事由的具体适用

1.知识产权侵权损害赔偿数额的认定

如果行为人的行为符合知识产权侵权促成性事由的法定情形且不存在侵权阻却性事由的，那么行为人的行为应视为侵权，行为人为此应当承担侵权责任。权利人有权向人民法院提起诉讼，请求判决行为人承担停止侵权、赔偿损失以及消除影响、赔礼道歉的民事责任。在此需指出的是，与符合知识产权侵权构成要件的侵权行为相比，视为侵权行为的行为人承担损害赔偿的金额计算方法具有特殊性。在视为侵权的情形下，对损害赔偿数额的认定应取不同计算方法中的较低值。因为知识产权侵权促成性事由本身就是出于加强保护的目的，如果选择最高值那么很可能造成“过度保护”的后果。而在发生知识产权一般侵权的情形下，应按照不同计算方法得出的最高值至少是中间值来确定赔偿数额；否则就无法弥补权利人的全部损失，并且也达不到惩罚侵权行为人的目的。

2.著作权侵权促成性事由的适用

在著作权领域，侵权促成性事由主要体现为未经许可在电视台播放电影作品、商家播放背景音乐以及虚假署名等事由。以电视台播放电影作品为例，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第46条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”。判断电视台未经许可播放电影作品的行为是否构成侵权，应先对正版电影作品光盘交易行为的法律性质加以界定。购买电影作品光盘行为与购买书籍行为的性质完全一致，是一种物的买卖，购买人仅获得了产品的所有权，并未取得作品著作权的许可或者转让。澳大利亚法学家彼得.德霍斯认为，“抽象物”是获取无限种类和数量的有体物之源泉。[23]在将电影胶片母带制作为电影光碟的过程中，母带中所承载的知识财产与空白光盘相结合成为“产品”，其法律性质为物，是物权的客体。这些由知识财产制造的“物”应由物权来调整，其上的权利为“物权”，而非知识产权。[24]在知识产品制造完成后，物权人根据物权可以对该知识产品自由进行使用、处分。因此，电影作品的著作权人在作品原件（母带）转让前，仅对作品原件之上的“作品”享有著作权，当电影胶片（母带）被制成在市场上流通的电影光盘之后，该产品即转化为物，其权利由物权人享有，并经买卖行为而不断流转。由此看来，电视台购买电影作品光盘并播放的行为，仅仅是对其享有完全所有权的“物”的一种使用行为，并不构成侵权。但是，这种本身不构成侵权的行为却对著作权人的商业利益造成了直接损失。电视台作为传统的大众传播媒介，具有广泛的传播范围与影响力。如果放任其播出具有著作权的电影作品，那么势必会大大降低相关影片对消费者的吸引力，最终导致票房收入与光盘销量的极度萎缩。出于保护著作权人商业利益的目的，不少国家的著作权法均要求电视台播放电影作品须经著作权人许可，否则构成著作权侵权，如《美国版权法》第106条之规定就是适例。[25]事实上，电视台未经许可播放电影作品的行为从本质上看是对享有完全所有权的物的使用行为，原本不构成侵权，但法律出于保护著作权人商业利益的目的将其视为侵权，并要求相关行为人承担相应的侵权责任。

3.专利侵权促成性事由的适用

在专利领域，侵权促成性事由主要表现为针对他人专利产品关键部件的生产与销售行为。具体而言，这种行为所涉及的对象为专利产品或专利方法不可或缺的原材料、零部件或专用设备，仅仅包括专利权利要求中描述的部分技术特征。根据侵权认定的全面覆盖原则，此类行为本来不属于专利侵权行为，但如果不对上述行为加以制止，那么势必会对专利权人的商业利益造成重大侵害，因此许多国家将此类行为视为侵权行为。例如，《德国专利法》第10条规定：“（1）未经专利权人同意向获得专利技术实施许可之外的第三人提供或许诺提供与发明的实质性要素相关的方法用于实施该发明，如果该方法适用于实施该发明，并且提供者知道或根据周围的状况明显可知该方法将被适用于该发明，专利权人有权要求禁止该行为”。该法条并未规定构成专利侵权促成性事由的具体行为类型，只是概括性地规定为“提供或许诺提供与发明的实质性要素相关的方法”。这种“方法”的含义较广，但主要是指用于实施专利技术的原材料、零部件或专用设备。在行为人主观要件方面，该法条要求行为人需“明知”或“根据周围的状况明显可知”。上述条款被欧洲经济共同体于1989年签订的《欧洲共同体专利公约》所借鉴。[26]2006年修订的《日本专利法》第101条也作了类似的规定。在保护专利权的实践过程中，不少行为人试图通过只实现权利要求中的一部分技术特征或分别实现权利要求中的技术特征来避免侵权。这种行为按照一般的侵权构成要件来考查并不构成侵权，但事实上会严重削弱专利权的保护效力，使专利权无法得到全面、有效的保护。如果将上述行为纳入知识产权侵权促成性事由范围，那么就可以有效制止此类行为的发生，为专利权人寻求救济提供法律依据。必须注意的是，我国2008年12月27日修订的《中华人民共和国专利法》以及《中华人民共和国专利法实施细则》对此尚未作明确的规定，需要在今后的立法中予以完善。

4.商标侵权促成性事由的适用

在商标领域，侵权促成性事由主要体现为反向假冒行为。美国通常将假冒分为显形假冒、隐形假冒、显形反向假冒和隐形反向假冒4种。[27]我国学者通常所称的反向假冒属于其中的显形反向假冒。显形反向假冒是指擅自更换他人商品上的注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。例如，“北京市京工服装工业集团服装一厂（以下简称服装一厂）诉鳄鱼国际机构（私人）有限公司（以下简称鳄鱼公司）案”[28]就是我国第一起涉及商标反向假冒的诉讼，曾引起学术界对“反向假冒”是否构成商标侵权的激烈争论。综观各国立法，对反向假冒的定性大致可分为两类：一类是将反向假冒作为侵犯商标权的行为加以规范，如《法国知识产权法典》、《澳大利亚商标法》、《巴西工业产权法》；另一类是将反向假冒作为不正当竞争行为加以规范，如《美国兰哈姆法》、《意大利商标法》、《希腊商标法》等，而德国、日本、荷兰等国更是将反向假冒行为直接列入反不正当竞争法律中予以规范。我国2001年修订通过的《中华人民共和国商标法》第54条借鉴了第一种立法模式，明确将商标反向假冒行为规定为侵犯商标专用权的行为。商标反向假冒行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，破坏了正常的市场秩序，是一种典型的不正当竞争行为。从商标侵权的角度看，反向假冒虽然造成了消费者混淆的后果，但行为人显然缺乏使用他人商标的行为，这是其与普通商标侵权最本质的区别。由于反向假冒与普通商标侵权一样都对商标权人的商业利益造成了巨大的损失，并且行为人往往是出于故意，因此可以将其视为侵权。

三、确立知识产权侵权促成性事由之立法建议

由于知识产权侵权促成性事由的成立将使一个本不构成侵权的行为被视为侵权，与行为人有着重大的利害关系，因此认定知识产权侵权促成性事由应当坚持严格的法定主义，即由法律作出明确的规定。具体而言，对知识产权侵权促成性事由的认定应当从以下两个法律层面分别予以规定：

1.《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）应当对知识产权侵权促成性事由通过概括式立法的方式加以确认。根据规范对象的不同，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。黄茂荣先生认为：“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以他们之标准进行裁判，则他们便是裁判规范”。[29]许中缘先生认为：“一个完整的裁判规范应该包括两个部分：一个抽象的方式加以描写的法律事实规定为构成要件；将同样的抽象的方式加以一般描写的法律效果，归属于该抽象的法律事实。”[30]侵权责任法是裁判法，基于便利司法裁判的目的，笔者建议在《侵权责任法》中对知识产权侵权促成性事由作如下规定：“行为人的行为不符合知识产权侵权构成要件，但具有主观过错且对知识产权人的商业利益造成直接损害，法律有直接规定的，应承担侵权责任”。侵权责任法的一般性条款既可以作为人民法院裁判案件直接援引的法律依据，同时又可以对知识产权各部门法起到指导和示范作用，成为各部门法规定具体知识产权侵权促成性事由的立法根据。

2.知识产权侵权促成性事由的具体情形应由知识产权部门法通过列举的方式逐一加以规定，且具体情形必须满足具有过错与侵害权利人商业利益两个要件。这种立法模式是类型法定原则的具体体现，其目的在于防止知识产权人滥用知识产权侵犯社会公共利益，导致法院知识产权保护体系失衡的结果。以我国司法实践中的“计算机软件终端用户责任”为例，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第47条第（1）项、《计算机软件保护条例》第24条第（1）项的规定承担民事责任”。该条规定成为2008年10月微软公司针对我国用户启动“黑屏计划”的借口。从行为的法律性质看，运行计算机软件并不构成对计算机软件作品的“使用”，而是对计算机软件产品的使用，因此不构成侵权。[31]但是，考虑到计算机软件的特殊性立法上才将符合特定条件的部分最终用户使用侵权作品的行为视为侵权，不过该侵权促成性事由必须满足具有过错与侵害权利人商业利益的核心要件。然而，最高人民法院的司法解释忽略了上述两个要件，直接将使用盗版计算机软件的行为定性为侵权行为。微软公司正是利用了这一缺陷，滥用知识产权并强行实施“黑屏计划”。这一事件对我国今后的知识产权相关立法起到了深刻的警示作用。还需指出的是，知识产权侵权促成性事由并不是一成不变的，它包括但不限于笔者在文中列举的几种典型事例，并会随着社会的发展而逐渐丰富其内涵。




注释:
[1]参见郑成思：《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第211-213页。
[2][24]参见齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社2010年版，第186页，第238页。
[3]参见[德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第22-35页。
[4]参见吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第591-598页。
[5]科尔内利法拟制是指公元前81年颁布的《科尔内利法》规定的一种拟制。这种拟制即为使市民避免因被俘而遭受最大人格减等的影响，死亡的被俘市民一概被虚拟为在被俘虏之时死亡。也就是说，在其死亡时仍然被视为自由人和市民，从而使与之有关的某些民事法律关系保持有效。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第112-113页。
[6]参见卢鹏：《法律拟制正名》，《比较法研究》2005年第1期。
[7][美]本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第72页。
[8]Peter J. Smith，New Legal Fictions，Georgetown Law Journal，Vol.95 ，No 1，2007.
[9][10]参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国人民大学出版社2001年版，第232-241页，第7页。
[11]参见黄玉烨：《知识产权利益衡量论——兼论后TRIPs时代知识产权国际保护的新发展》，《法商研究》2004年第5期。
[12][26]参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页，第145-146页。
[13]参见[日]中村英郎：《民事诉讼制度及其理论的法系考察》，陈刚、林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2003年卷，中国人民大学出版社2004年版，第11页。
[14]在本案中，环球电影制片公司作为版权人起诉制造录像机的索尼公司，请求索尼公司对用户非法录制电视节目承担帮助侵权责任。案件经过审理后，美国加利弗尼亚州中区地区法院与第九巡回上诉法院分别作出了结论完全相反的判决，索尼公司因此上诉至美国联邦最高法院。审理本案的美国联邦最高法院法官最终以5：4的微弱多数通过以下判决：（1）录像机的家庭用户录制电视节目属于合理使用；（2）索尼公司对可能通过录像机造成的版权侵权不承担责任。See Universal City Studions，Inc，. v. Sony Corporation of America，480 F.Supp.429（CD Cal.1977） .

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