[ 施国明 ]——(2003-8-17) / 已阅24380次

发起人是项目公司的投资者，并筹措贷款，而由项目公司以自己的名义向贷款人贷款，三者是基于资金借贷而形成的平等主体间的经济法律关系。而政府与项目公司间的法律关系特殊性就在于二者以特许协议这一法律文件为基础，从而项目公司成为具有东道国国籍的法人实体，是东道国的外资企业，处在东道国政府的法律管辖下。
项目公司与项目建筑承包商，设备、原材料供应商，保险公司等主体之间就是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系。
项目公司与产品购买或服务接受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人，项目产品的购买人或服务接受人多为东道国自然人或法人，二者之间关系受东道国法律调整。
（三）其他当事人。除以上主要当事人外，BOT方式还包括项目发起人，项目贷款人，项目工程建设承包商，原材料供应商等其他参与人。他们之间关系或以简述或较为简单，兹不赘述。

四、特许协议与政府监管和担保
BOT投资方式通常会涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议，贷款协议，保险合同，投资协议，建设合同等，其中尤为重要的是政府与项目公司之间签订的特许协议，以其为主体构成伞状合同体系。（见下页图示）
特许协议（concession agreement），又称为经济开发协议，有些国家甚至称其为“国家契约”，指的是一国政府与私人投资者（主要是外国私人投资者）之间签订的，约定在一定时期在指定地区，通过特定程序由政府将专属于其的某种权利授权于私人投资者，允许其投资从事公用事业或自然资源开发的法律协议。

/政府/
特许 | 协议
|
/股东/----投资协议----/BOT项目公司/----贷款协议----/银行或其他金融机构/
/ | |
/ | |
工程设计/ 合同 | 经营|合同
/ 保险|合同 |
/ | |
/工程设计公司/ /保险公司/ /经营承包公司/


特许协议是项目公司存在和经营的基础，是与融资安排同等重要的法律文件。东道国对项目建设、经营中的特定的政治性风险予以担保，可以增强投资者信心，确保项目成功。
特许协议主要款项包括两大方面。一方面是一般协议所共有的一般性条款，含协议各方情况介绍、权利之特别授予、特许经营之范围、特许协议期间、项目建设、经营阶段的有关条款等。
另一方面是政府的协助担保条款，包括政府对项目的监管。关于政府的担保主要含政策性担保和商业性担保。前者是只能由政府根据权力予以许可和承诺的事项，其他机构均无权担保，具体包括后勤保证，外汇汇兑担保，税收担保，不竞争担保，经营期担保等；后者是政府对某些特定的商业风险的担保，主要针对项目公司经营中有政策性因素的商业风险，其中包括投资汇报率担保、汇率担保，产品服务或销售担保。
当然特许协议还应当包括政府的监管问题，BOT投资方式有别于其他投资方式的重要特点就在于政府的参与。政府主要针对项目公司的不履行规定权利义务，对经营管理不善、设施服务低下、环境污染等实施监管，并视情节轻重给予警告、罚款、责令停业、收回非法所得、甚至取消特许权的处罚。

五、中国与BOT
改革开放以来，我国经济迅猛发展，对能源、交通、通讯等基础设施建设提出了更迫切的要求。长期以来，虽然我国政府一直以财政支出方式出资进行基础设施建设，但仍跟不上经济高速发展需要，基础设施建设滞后已成为制约我国经济发展和中西部脱贫的“瓶颈”。外商投资和国际借贷虽然从一定程度上解决了燃眉之急，但是不能从根本上解决我国基础设施建设落后的局面。那么，什么投资方式才能迅速改变我国基础设施建设落后的局面呢？
答案是八十年代兴起的BOT投资方式。而且我国已经开始运用BOT投资方式，如深圳的沙角B电厂，上海市延安东路隧道工程，广西来宾电厂，北京京通公路等。
从目前情况来看BOT在我国还有一定的障碍，但是已体现出了广阔前景，具有不可限量的前途。我们应从以下几个方面完善我国BOT方式的运用：
1、加快宏观综合性立法，至少应有但行规范BOT的法规来促进BOT在我国的运用。
2、应尽快由中央政府设置专门得机构来统一对BOT投资进行管理、指导，并强调BOT得推进和实施，地方政府也应设立相关的机构，履行有关职能。
3、给予BOT项目的外国投资者以一定的“让渡”条件，作为优惠条件和鼓励措施，尤其应当鼓励投资者积极参与中西部地区基础设施建设。
4、加强对BOT方式的知识宣传与普及工作，防止我们在与外国投资者谈判时陷入被动，并消除人们理念上的障碍。
总之，应从各方面加快BOT在我国的推广和应用，以适应形形势需要，促进经济发展和我国现代化建设。

六、结语
BOT投资方式是近年来国际上流行的利用外资新形式，尤其得到发展中国家的青睐。BOT方式是项目融资在八十年代的新发展，它通过政府授予私营资本对基础设施的建设和一定时期的特许经营权，以项目本身收益偿还贷款，回收投资并取得收益的一种方式，实现了投资主体多元化，分散了项目的风险，加速了东道国的基础设施建设，改善了投资环境，促进经济发展。
因此，我国也应当在今后几年中国建设大发展时期，积极运用并推广BOT投资方式。随着中国经济建设的快速发展，社会主义市场经济体制的逐渐完善，BOT方式作为解决我国基础设施建设落后，建设资金不足的新方法，一定会有广阔的发展前景。





参考书目：
《今后可能的工作：建设—经营—移交项目秘书处的说明》第一章，联合国国际贸易法委员会第二十九届会议，1996年5—6月，纽约。
徐冬根主编：《国际金融法律与实务研究》，上海财经大学出版社2000年版
余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年版

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