[ 王培荫 ]——(2003-6-18) / 已阅34670次

3． 合法性规则。该规则要求所有证据的形成和取得必须符合法定要件和形式，否则，就不能采纳为诉讼证据。
4． 任意性规则。该规则是指非在自愿的情形下取得的证据材料应被排除在外，使其不具有可采性。
5． 传闻规则。此规则是指大陆法中原则上不排除传闻作为证据，只是要求证实其来源的真实性、可靠性。
(三)中国法中的规定
中国法学理论上常见的关于证据材料的证据能力的论述主要有三点：关联性、真实性（或客观性）、合法性。但我国长期以来，民事诉讼中关于证明能力的证据规则采用一种虚无主义的做法，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下。既未象英美法那样有较为严密、详尽的证据规则以及在证据规则中又有许多例外，其目的在于限定和约束陪审团、法官在认定证据上的自由取舍；也不象大陆法那样，作出较为详细、严格的程序性规定，从而为法官的自由心证的基础。我国未有完整、系统的证据法，只是以粗线条的方式制定了若干证据规则。由于条文较少，内容过于粗糙，并事实上赋予了法官极大的自由裁量权，其结果必然是造成法官任意裁决的权力过大。
长期以来，我国的诉讼中事实上以真实性来取代合法性，如《民事诉讼法》的第64条第3款，第65条第2款，第69条等之规定都表明，法院审判时采用证据的重要标准是证据的真实性而不是证据的合法性。更成问题的是因为意识形态的影响，在真实性的定位上存在自欺欺人的所谓“实事求是”的原则，刻意寻求所谓的“客观真实”，而不是“法律真实”。
正因为我国民事证据法理论对证明能力一直未给予应有的关注，在有关证据的立法、司法解释及实务中亦极少有系统的有关证明能力的证据规则更谈不上用其解释具体案例，所以，证明能力在我国民事诉讼中并未发挥其应有的作用。即使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中对证据材料的证明能力作出了一些初步的规定，例如：（1）关于能作为证据的证据材料有《规定》的第10条、11条、12条、20条、21条、22条、30条、55条等。（2）关于排除作为证据的证据材料有《规定》的第34条、43条、53条第1款、第57条第2款等。（3）作为例外规则的有《规定》的第49条、53条第2款等。因此，造成了以下后果：第一，诉讼中当事人缺乏完整、严密的证据规则的指引、规范，导致举证的材料不适格，伪证、无关联性的材料多。第二，导致当事人进行质证时没有焦点，范围没有限制，在枝节问题上漫无边际、在无关紧要的问题上纠缠不休。第三，导致法官庭审中查证的证据材料的范围过宽，影响审判效率。第四，法官对证据材料认证的程序缺乏必要的制约。
五余论
证据问题是全部诉讼活动的中心问题，正如英国功利主义法学家边沁所认为的：证据为正义之基础。证据材料（资料）存在于诉讼前阶段，只要是可能只有合法性、客观性和关联性的材料就可以做证据材料，但是，这些证据材料是否具有客观性、关联性及合法性，最终能不能作为定案的证据，必须通过法律的检验和法官的认定。证据材料必须转为诉讼证据才具有法律意义。证据的合法性是证据能力的核心所在，证据材料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义的证据。特别是民事诉讼中的审判方式的改革使举证责任愈来愈倾向于当事人主义，这样更易于诱发当事人的非法取证行为，所以确立非法证据材料的排除规则等在内的证据规则具有重大的现实意义，有必要借鉴吸收英美法系中内容详尽的有关证据能力的法则，以完善我国长期以来受大陆法系影响而过于原则、粗糙的规则。民事诉讼中的非法证据材料必须予以排除。

注：1 江伟 主编 《民事诉讼法》 高等教育出版社 北京大学出版社 2000年7月第1版 第128页
2樊崇义 主编 《证据法学》 法律出版社 2001年3月第1版 第46页
3 王亚新 著 《对抗与判定 日本民事诉讼的基本结构》 清华大学出版社
2002年4月第1版 第165页
4同上，第228页
5同2，第45-46页
6曹建明 主编 《中国审判方式改革理论问题研究》（上册） 中国政法大学出版社 2000年5月第1版
7 肖建国 《证据能力的比较研究》 中国民商法律网
8同上
9刘善春 著《诉讼证据规则研究》 中国法制出版社 2000年5月第1版 第455页
10 同上 第456-457页
11同上 第47页

（谨以此文献给我的亲人，他们所给予的精神上的支持是我潜心向学的动力；献给我的朋友陈正茂君，他在经济上的帮助使我免于困顿；献给我的朋友吴振波君，他分担本该我承担的工作，尽可能地使我能安心学习。）

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