[ 马宁译 ]——(2003-6-15) / 已阅24385次

在这个问题上不存在适用于所有的卖方的标准。调查的范围依赖于特定国家的知识产权的公布情况和方式、卖方的个人能力（是专业的还是小型贸易经营者）以及货物将被转售或使用的国家。
3、权利公布的情况、方式、
多数国家都对专利和商标进行登记，以使得公众了解到存在的无形权利。当第三人的权利被公开时，卖方的这种调查义务就是无条件的。即使卖方可以依赖于买方所提供的信息，他们也无法逃避这个义务。因此：
S 应该检查NIKE商标是否在中国注册。语言不同与此无关，
他可以委托一个专业人员（熟悉这方面的商业人士或律师）
来替他履行这种职责。
所有的卖方都应该承担相同的职责吗？当然不是：如果卖方是相关国际贸易领域的大公司，它就必须进行大量的调查查清是否存在第三人的知识产权，不管是哪个特定国家。相反，如果卖方只是小型对外贸易商，就不能指望他与前者承担相同的责任。而且，特定的国家对卖方的这种义务也有很大影响：在与卖方所在国相邻的国家，这种调查的程度要求就比在离卖方所在国很遥远的国家要高。当然，“因特网时代”的到来大大方便了卖方进行的这种调查。特定国家离卖方所在地的远近或许不会这么重要了。然而，到目前为止，因特网在全球还没普及到足以消除这种地理位置的差别的地步。
如果S是熟悉中国市场的专业出口商，他必须无条件的调查SNIKE商标是否在中国受到保护并取得准确的信息。如果S只是一个小型出口商，我们至多只能要求他在所在国（瑞典）委托律师或同SNIKE 商标驻当地的代表联系。如果他履行了调查义务，他就可能没有意识到该商标在特地国家侵犯了第三人权利。但是，他必须将调查结果通知B 。
4、知识产权没有被公布的情形
实际上，认定卖方主观上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知识产权已在约定国（contemplated country）被公布的情况下，卖方有调查的义务，如果卖方没有这么做而造成所出售的货物侵犯了第三方的知识产权，他应对此负责。如果第三人的知识产权没有被公布，卖方无此种义务（即使他进行调查，也发现不了什么），因而不承担责任。
5、告知买方的义务
不论卖方的规模大小、是哪一个特定国家，卖方必须告诉对方当事人他的调查结果。如果第三人的权利是在合同签定后才产生而卖方又知道这一事实呢？根据公约的文本规定，乍看上去卖方此时不负责任。然而，由于双方互负合理行为的义务，卖方的信息有助于买方改变处置货物，从而避免损失的发生。
四、对货物转售或使用国的担保
（一）"转售或以其他方式使用”中的连接词“或”应如何理解？笔者认为，“转售”、“以其他方式使用”在含义上应该理解成“累积性的”。考虑到当事人的缔约自由，如果当事人既约定了转售又约定了使用，那么把“或”理解成排他性的是毫无意义的。有人或许会问：如果提到了几个国家，那卖方的义务不就增大了吗？但是，国际货物销售合同中通常包含禁止货物的转出口的条款，这就限制了卖方的责任。因此，当事人双方就转售国和使用国做出预见并做出排除是完全可能的。
（二）“预期“的含义。
这个词语是模糊不清的，对它的理解众说纷纭。首先，“预期”不必是书面的，虽然书面的文件在当事人发生争议时有助于举证。其次，“预期”意味着双方之间达成了合意，而不是单方的理解。 再次，如果情况足以表明买卖双方通过肯定型的行动默示的考虑到了一个国家，则也视为“预期”。如果买卖双方以前有过多次交易，足以明确显示出买方的目的，那么除非出现特殊情况，否则没有必要每次都在合同中对此做出预见。当然，如果情况有变，买方应将这种变化告知卖方。
（三）公约中使用了“State”（单数形式），是否意味着卖方的担保责任只限于一个国家？
从合同的当事人意思自治原则考虑，双方当然可以就几个国家作为可能的销售国作出约定，公约不应对此有所限制。此外，如果约定国是联邦国家（如美国）或多法域国家，其内部对知识产权的保护可能有所差异，这时也应允许当事人就该国内更小的领域作出界定，如约定美国纽约等。
如果双方没有约定任何特定国，则买方营业地视为卖方担保的国家。如果买方有多个营业所，根据公约第10条的原则确定。（相关分析见拙作《联合国国际货物销售合同公约的适用和总则部分探析》，http://www.law-lib.com/lw/）
（四）、对转运途中经过的国家的担保
公约对这个问题没有涉及，因为几乎所有的国内立法都规定，专利权人对途经该国的运输货物不能行使权利。但是，假如最后的制造过程或对货物的包装是在运输途中进行的，而这侵犯了第三人的知识产权，可能导致货物被没收。
这种情况下，责任的承担取决于谁发起了这些行为。如果是买方指示卖方或买方自己由于使用货物造成侵权，则由买方负责，否则相反。
五、卖方担保责任的排除
1、买方知道
一个德国销售商S向瑞士买方B 出售了一批杂货，包装上印有橘红色的大M。双方都不知道这可能与瑞士一家著名的大杂货店M产生混淆。交货后， M对B提起诉讼要求赔偿。S应该负责吗？
公约第42条第二款规定：如果买方知道或不可能不知道存
在第三方知识产权时，卖方不再承担责任。结合第42条第
1款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议，卖方可以首
先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在；买方
可能会说专利已经公布、商标已经注册，卖方不可能不知道
第三人权利存在；卖方这时可以主张，既然凭专利公布、商
标登记推定卖方明知，那也应基于同样理由推定买方明知，买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42条第2款a项，买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在，卖方就可以免则。
为了避免产生这种自相矛盾的解释，有必要讨论一下买方的调查义务。
显然，买卖双方的调查义务不是对等的，卖方的要大于买方的。但是，如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计，他就不应该从卖方的担保中获益。因此，对于买方小心谨慎就能发现并且知名度很高的知识产权，买方不能忽视它们的存在。此外，如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利，他有义务告知对方当事人，这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。鉴于M在买方所在地有很高的知名度，买方不可能没有意识到它的存在，所以排除了卖方的担保责任。
2、根据买方的指示作出的
同样的，如果卖方由于某种原因知道或怀疑依据买方的指示制造出的产品会侵犯第三人的知识产权，他应将此告知买方，并且不受时间的限制。如果买方不理会卖方的警告仍然坚持其指示，卖方不负担保责任。
六、建议做一些修改
调查表明，法院很少援引第42条，原因即在于其用语复杂，充满了不确定的概念（如前文分析的），当事人很难预见到最终结果。因此，当事人倾向于在合同中加入类似条款以抵消第42条的效力。
所以，笔者拟对公约第42条提出一个新的版本：
1.卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时如果进行调查就会知道或不可能不知道的权利或要求为限 ，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：
a)双方当事人在订立合同时以口头、书面或肯定性行为的方式同意的货物将在某一国境内转售或做其他使用国家的法律 ；或者
b) 在有疑问或其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。
2.卖方在上一款中的义务在以下情况中被排除，即如果第三人权利或要求的存在：
a) 在订立合同时已被买方知道或不可能被忽视；或者
b) 是卖方遵照买方所提供的技术图样、图案、款式等精确性指示的结果。

① 原文出处：http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/raudaetier2.html#*。译者翻译过程中对其作了一定的删改，仍保留其主要观点，以使得更符合中国读者的阅读习惯。此外，由于出处太多，在此一并省去，具体可见原文。
② 由于该文最初发表于2000年，所以统计的数字与实际有偏差。译者搜索到的数字为7个。2个
法国的，1个美国的，1个以色列的，3个荷兰的。见http://www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch
③ 考虑到现行的Trips协议对知识产权作了进一步的扩大，且其与贸易相关，成员国众多，因此宜以其中的知识产权范围为基准。

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