[ 黄文强 ]——(2003-6-4) / 已阅43819次

六、 缔约过失责任与相关责任的界限
缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。研究缔约过失责任制度，有必要探究缔约过失责任与违约责任、侵权责任的界限。
（一） 缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任产生于合同订立阶段，是在因当事人不存在合同关系难以适用违约责任的情况下所产生的责任。缔约过失责任与违约责任存在明显的区别，表现在：
第一，两种责任产生的前提不同。缔约过失责任产生的依据是民法或合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同有效成立或存在，只要符合法律规定的要件，就要追究缔约过失责任。而与违约责任因违反有效成立的合同而产生，他以合同关系的存在为前提。如果没有合同关系的存在，就无从谈起违约责任。
第二，可否由当事人约定不同。违约责任的当事人可以约定承担责任的方式、责任的范围以及免责事由；缔约过失责任属于法定责任，不得由当事人约定。
第三，责任形式不同。缔约过失责任以赔偿损失为主要责任形式，而违约责任形式多种多样，如赔偿损失、支付违约金、实际履行修补替换、定金等
第四，赔偿范围不同。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在赔偿了期待利益后受害人就达到合同犹如如期履行的状态。而在承担缔约过失责任情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，对信赖利益的保护旨在使受害人因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而是当事人处于合同从未订立之前的良好状态。
第五，对违约责任中的损害赔偿，法律通常做出一定限制。如我国《合同法》第113条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但是不得超过违反合同的一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此中限制的目的是为了减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为，同时，为了避免在缔约后因损害赔偿而发生各种不必要的纠纷。在缔约过失责任中，则不存在与违约责任相同的责任限制规定。
（二） 缔约过失责任与侵权责任的区别
缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，二者具有许多相似之处，但缔约过失责任不同于侵权责任，区别表现在：
第一，责任前提不同。缔约过失责任发生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，双方并在缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生是才产生侵权损害赔偿关系。所以，侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提与基础。
第二，违反的义务性质不同。缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，如通知、保密、协力等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外。侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。
第三，构成要件不同。缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。
第四，赔偿的利益损失不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任保护的是不是信赖利益，而是物权、人身权等绝对权，是一种固有利益，在受害人遭受信赖利益的损失的情况下，不能根据侵权行为要求赔偿。
第五，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。

七、 缔约过失责任的类型
关于缔约过失责任的类型，世界各国在立法上均有所规定，如前所述，《意大利民法典》第1337条、我国台湾地区民法修正案第245条、我国《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条等。综合各国民法及我国《合同法》的规定，缔约过失责任包括如下类型：
（一） 假借订立合同，恶意进行磋商
定约当事人可以自由与对方就订立合同进行磋商，而不必对合同未成立之后果承担法律责任，此乃合同自由原则的根本体现之一。但于一方当事人以恶意进行谈判，或者恶意终止谈判，则应当对此造成对方之损失承担责任。“假借订立合同，恶意进行磋商”，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对人利益的行为。可见，这种缔约过失行为只能是故意为之。为尽量保障当事人的缔约自由，避免于合同不成立时对方动辄以缔约过失责任予以纠诉，法律应对这种缔约过失加以严格限制，以受害人举证证明对方有故意为必要。
（二） 泄露或不正当地使用商业秘密
一般认为这是违反忠实义务或保密义务之缔约过失责任。在合同订立过程中，为订立合同一方向另一方提供其商业秘密的对方应当对此给予保密，也不得为自己利益而不当使用，否则应当承担缔约过失责任。该种责任的成立应当具备如下要件：①订立合同过程中一方获悉另一方的商业秘密，获悉的方式在所不问；②获悉商业秘密的一方泄露该商业秘密或者不正当使用该商业秘密，至于故意还是过失、获利与否，在所不问；③因泄露或者不正当使用对方商业秘密而造成对方损失。
（三） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同过程中，当事人负有如实告知义务。当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，属于欺诈行为。无论欺诈行为是否导致合同无效，只要造成对方损失，就应承担缔约过失责任。订立合同的欺诈，为典型的缔约过失责任，其在构成上应当具备以下要件：①欺诈的一方为故意，即明知不真实而仍提供或明知而不告知；②欺诈方客观上实施了欺诈行为，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③受欺诈方因此做出错误的意思表示。
（四） 其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为
合同法这一规定具有扩张性，在实践中操作起来颇有困难，有必要以一定的法律形式对此进行规制。依学者的通常理解，其他违背诚实信用原则造成对方利益损失的行为，包括以下几种：
1．因一方过错造成合同无效的（《合同法》第58条）；
2．因一方过错导致合同被撤销的（《合同法》第58条）；
3．因一方过错导致合同不成立的；
4．无权代理（《合同法》第48条）。
由于其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为难以一一列举，又限于篇幅，故在此不再展开讨论。


参考著作：
房绍坤：《民商法问题研究与适用》 北京大学出版社2002年5月第1版
王利明：《违约责任论》 中国政法大学出版社2000年修订版
王利明：《合同法要义与案例析解》 中国人民大学出版社2001年4月第1版
王利明：《中国民法案例与学理研究》（债权篇） 法律出版社1998年8月第1版
崔建远：《合同责任论》 吉林大学出版社1992年版
王利明 崔建远：《合同法新论.总则》中国政法大学出版社2000年修订版
林诚二：《民法理论与问题研究》 中国政法大学出版社2000年版
王全弟：《债法概论》 复旦大学出版社2001年9月第1版
黄锡生 曾文革：《合同法理论与实务》 重庆大学出版社2000年2月第1版
史尚宽：《债法总论》 中国政法大学出版社2000年版
王泽鉴：《债法原理》（一） 中国政法大学出版社2001年版
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1） 中国政法大学出版社1998年版
郭明瑞 房绍坤：《新合同法原理》 中国人民大学出版社2000年版
魏振瀛：《民法学》 北京大学出版社2000年9月第1版
参考论文：

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