[ 马怀德 ]——(2000-9-1) / 已阅31407次

公证机关及公证人员能否成为行政侵权主体？德国1910年《为公务员承担赔偿责任的法律》明确规定，本法不适用于"其收入依赖于收取费用的公务员的行为，不论对公务员开支有无补偿"。我国行政诉讼法实施后，也曾一度争论过公证机关能否成为行政诉讼被告，公证错误造成损失的能否赔偿等问题，较一致的看法是公证机关可以成为行政诉讼被告，也应该对其违法公证行为承担赔偿责任。但是，根据公证的性质、各国的法律及实践，我认为，不应将公证机关视为行政侵权主体，理由有两个：一是公证机关不同于国家一般的行政机关，虽然在某些情况下有强制法定公证的要求，但它却不是行政行为的一种，因此也不能将错误的公证行为视作行政侵权行为；二是错误公证产生的结果很复杂，但大多数情况下有受益人，即使出现错误公证，但纠正后仍可受由受益人赔偿受害人损失。
5．无行为能力或限制行为能力的公务人员

公务员处于无意识状态或不能正确表达其意思的神志不清状态而造成的损害，国家是否负责赔偿？根据雇用关系理论，雇主负有选任并监督雇员行使职务的责任，疏于选任和监督需承担因此造成的损害赔偿责任，国家行政机关选任公务员和监督公务员行为也同样负有此类责任。所以，国家对无意识状态或不能正确辨识自己行为的公务员执行职务中造成的损害，应当承担赔偿责任。但这种赔偿应当以适度为限，这也是各国法律一项特殊规定，如德《公职责任法》第1条2款就有类似规定。
二、行政侵权的行为特征一
构成行政侵权赔偿责任的行为必须是执行职务的行为。这在各国赔偿理论中已形成共识。至于执行职务的范围有多大，性质如何确定，理论界是有不同看法的。
（一）各国执行职务的规定之比较

奥地利法规定，构成国家赔偿责任的行为必须是公务员在执行法律时所作的行为，包括事实上的行为。如警卫人员违法使用警械所为的事实上的职务行为；也属于执行法律的行为。但不包括行政机关进行的私经济行为。

捷克斯活伐克法律则把政府侵权行为界定在政府机关管辖权（法定权限）范围内实施的行为，又称"公务行为"。既包括广义上的行政决定，又包括不具备决定性质的活动，即虽然不以变更、消灭、产生权利义务为目的，但法律仍赋予其法律效力的实际活动。这里所涉及的公务行为不包括行政机关内部命令。

法国行政法院将行政侵权行为界定在"公务行为"内，即凡是公务人员处于行政机关的地位，行使国家赋予的职权时所作的行为。均视为公务行为，包括不作为和其他过失危险行为。
英国一向主张构成国家责任的行为应当是违反对特定人的法定义务或雇员对雇主的义务的行为，当然还包括行政机关公务员利用职务侵害他人权利的行为。

德国法律规定只有执行公权力时所为的服务性或管理性行为侵犯他人权益的，国家才负赔偿责任。私法行为不产生行政侵权赔偿请求权。而对公私权力的区分依据公私法划分的标准，如利益论、归类理论等。

在德国，确定公职行为有几项标准：一是该行为是履行职务中产生的；二是在工作时间；三是以公务身份行使职务的。当然，表面形式上的履行义务是不够的，必须有内在联系。如一看门人在夜里基于个人私怨杀了人，虽是工作时间进行的，但不是履行公务。
瑞士联邦责任法第3条将执行职务行为规定为"执行公务行为，包括事实行为，不作为，以及具有公权力性质的行政处分与调解纠纷的决定等"。

日本国家赔偿法所规定的执行职务系指在客观上，外形上可视为社会观念所称的"职务范围"，不论行为者意思如何，凡职务行为或与职务有关的不可分的行为均属之。该理论又称为"外界标准理论"，也称"外表理论"．如果行为与官员的义务有联系，或与官员的义务有附带联系，客观上便具有公务员义务范围的特征。即使有违法行为的官员以个人身份或为个人目的所实施的行为，也要由国家承担赔偿责任。瑞士和法国也同样采用了这种外表理论，只要受害人有可信的理由相信国家雇员是在履行职务，国家就必须负责赔偿。
美国法律关于"执行职务"的活动则限于"进行不超出职责界限的活动"。

我国法律关于执行职务的规定比较笼统，宪法第41条规定："由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利"。民法通则121条规定"国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任"。治安管理处罚条例第42条规定："公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失"。行政诉讼法第68条的规定为"行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。"

国家赔偿法第2条规定："国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"

从各国关于"执行职务"概念及法律规定的比较看，大多数国家都把执行职务同行政机关所承担的职责义务联系起来，认为履行法定义务中的作为，不作为，事实行为或其他公务行为均可视为职务行为。只是有的国家将国家承担责任的职务行为限于职责范围内，如美国；有的国家则以主客观的内在联系为标准，主张所有与执行公务有内在联系的行为均可视为职务行为，如德、日本和法国；有的国家甚至将行政司法性行为划入国家承担赔偿责的侵权行为范围之内，如瑞士．我国法律规定不一，就行政诉讼法及其他部门行政法而言，执行职务仅限于"处罚等具体行为"，至于抽象行为，其他与职务相关的行为是否构成行政侵权行为则不明确。
（二）几类特殊的执行职务行为

1．不作为。多数国家法律明确规定，行政机关的不作为也可构成行政侵权行为。不作为包括故意或过失延迟、拖延、懈怠、拒绝作出决定或不决定，系指行政机关根据其职权应当履行而不履行的情况。不作为能否构成侵权行为应视法律规定的自由裁量范围而定，如属于羁束行为的，当监狱管理人员在犯人服刑届满时仍不释放的，应属违法的羁束行为，可以构成侵权。如法律未明确规定行政机关应否作为，而由行政机关自由裁量，那么即使不作为亦不能视为是侵权行为。当然，滥用自由裁量权也可以构成侵权。

2．事实行为。行政机关履行公务中的事实行为应否赔偿，各国规定不一，有的国家明确规定事实行为侵权，应当赔，如奥地利、瑞士等国。我国依照宪法和民法通则规定，事实行为应当属于侵权行为，但行政诉讼法将侵权行为仅限于具体行政行为，未明确事实行为可否赔偿。根据国家赔偿法规定，诸如警察执行职务中的打骂、侮辱等行为均属事实行为，理应构成行政侵权行为，国家应当负责赔偿。

3．内部行政行为。个别国家明确规定内部行为致害，不构成行政侵权行为，因为它并不与管理相对人发生联系，不为公众创制权利，国家对此不负责。如捷克斯洛伐克。我认为，虽然内部行为属执行职务的行为，但它不涉及行政相对人的利益，国家不负赔偿责任是可行的。

4．职务提供便利条件的行为。有些情况下，公务员所为的行为并非公务行为，而是借公务之便为自己谋利益的行为，此时造成的损害，国家不应承担赔偿责任。如警方在一次住宅搜查中顺便抄走首饰，行政机关工作人员检查饭店时吃喝行为，均应视为个人行为。因为这类行为的方式是顺带为之的，只是执行职务为他提供了侵权机会，与公共权力没有内在联系，也非执行职务必然导致的结果，所以不属于执行公务。对于职务提供机会的行为，如系行为人为个人目的所为，不宜视为行政侵权行为，而应视为个人行为。
（三）划分职务侵权行为与非执行职务侵权行为的标准
某行为是否为职务行为，理论界主张的标准很多。一是以时间、地点、目的行为方式为标准：二
以时间、职责权限、名义、实质意义为标准；还有以时间、职务予以的机会、营业、娱乐及迂道、故意等为标准；也有以行为结果为标准的，如认为"那些与职务的执行以及公共机关无关，纯粹由于行为者本人的软弱或鲁苯所造成的过失，"属于个人过失，而非执行职务的公务过失，对此类行为造成的损害，由公务员个人负责。笔者认为，执行职务行为与非执行职务行为是一对特定的概念，单一标准（如时间）是无法划清它们之间界线的，应采用多元标准。总体上看，似应考虑以下标准。

1．执行职务的时间和地点。公务员行为的时间、地点在决定行为性质及职务范围方面很重要，但不是必要或充分条件。如上班时间在工作地点因个人私怨致人伤害的行为非属执行职务。相反，佩枪警官在住所搬弄手枪不幸击毙死同室同伴，（法国最高行政法院1973年10月26日判决），其行为虽发生于执行职务时间以外，但产生的过失的机会与工具和公务有联系，行政机关应负有责任。①

2．实施行为时的名义。公务员实施某行为时，如以行政机关名义出现（例如公务人员着装，佩带标志，出示证件，宣布代表的机关）则视作职务行为，如以个人名义出现，视为个人行为。应当表明身份而未表明致他人损害的，应视作人个行为。
３．与行使职权有内在联系。构成执行职务的行为还应当是与职权相关联的行为，这种联系必须是内在的实质的联系。
（待续）
①王名扬《法国公务员的行政赔偿责任》载《比较法研究》1987年第1期．
(政法论坛　中国政法大学学报　1994年第3期)

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