[ 傅钢 ]——(2003-5-15) / 已阅22718次

网络给著作权带来的首要的冲击应该就是这个问题。与传统的以纸张为媒介的储存方式不同，文字作品可以以数字形式进行保存，这使得作品的复制变得前所未有的容易。那么对于作品“数字化”究竟是一种什么样的行为呢？有的学者将数字化表述为“所谓数字化是把所有的信息，包括数字、文字、声音、图形、图像都用一连串的“1”和“0”来表示，并用数字电子技术进行加工处理。”有的学者将之表述为“作品的数字化是依靠计算机技术把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统并转化成二进制数字编码，以运用数字信息的储存技术进行储存，并根据需要把这些被转换成数字编码形式的信息还原的技术。”可见，理论界对于“数字化”的定义并没有很大的争议，但是对作品数字化是一种什么样的法律行为，理论界存在两种不同的看法。一种认为是复制行为，他们认为：一部作品通过计算机进行数码转换，并未产生新的作品，这一行为不具备创造性，大多数学者持这种观点。另一种观点认为数字化行为是类似于翻译的演绎行为，他们认为数字化过程实际上是从一种语言翻译成另一种语言，即将人类的自然语言翻译成计算机可以认别的机器语言，这同将一部英文作品译成中文作品在本质上是一致的，持这种观点的学者并不多。在这个问题上，大部分的学者还是达成了共识，即作品的数字化是一种复制行为。世界知识产权组织1996年12月通过的<<版权条约>>中已明确将作品的网络传播权列为作者著作权的范围，我国新修订的《著作权法》也规定了信息网络传播权，从而使这场争论尘埃落定。因此，在当时法院以判决书的形式认定网上使用作品仍应由现行著作权法予以调整和保护，是非常有洞见的，这也是本案的关键所在。
（二）“专有出版权”的源与流--关于“专有出版权”的涵义的探讨
在本案庭审过程中双方交锋最多的就是“专有出版权”问题，而这一看似没有问题的权利实际上却问题多多，笔者将尝试廓清这一概念。
1、“出版”的涵义
新《著作权法》第57条中规定“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。因此，出版无疑是一种复制、发行作品的使用方式，出版权就是复制权和发行权的综合。既然作者享有复制权和发行权，而出版权又是复制权和发行权的综合，那么很显然出版权属于作者。这在逻辑上是自洽的。而《出版管理条例》等行政法中规定的出版权是指经国务院出版行政部门审核批准而设立的出版单位享有的出版报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物的权利或资质。
但是我们必须明白这两者的关系应是：行政法中的出版权的行使是以著作权法中的出版权的行使为条件的，即没有著作权人交付作品出版，出版单位就难为“无米之炊”-二者是源与流的关系。
新《著作权法》并没有对“专有出版权”的涵义作出界定。从上述对出版权的分析，我们当然可以把出版权分为“专有出版权”和“非专有出版权”两种。专有出版权是指著作权权利人（包括著作权人、著作权受让人和著作权被许可人）在一定的时间、范围内，独占性地以复制、发行的方式使用作品的权利。也就是说，除权利人外的任何人，均不得在同一时间、同一范围，以复制、发行的方式使用作品，包括著作权转让人和著作权许可人。非专有出版权是一种非独占性的权利，不能排除他人在同一时间、同一范围，以复制、发行的方式使用作品。
（1）存在的问题
新《著作权法》第四章“出版、表演、录音录像、播放”之第30条规定，“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品”。该条规定至少会产生两个问题：
首先，由于除第30条和47条外，没有其他条款提及专有出版权，很容易使人认为专有出版权为图书出版者所专有，其他人（包括著作权人、著作权被许可人和同为出版者的报社、期刊社等）不能享有专有出版权。
其次，由于第30条是规定在“出版、表演、录音录像、播放”这一章内的，很容易使人认为专有出版权是一种邻接权，是与表演者权、录音录像制作者权和广播组织权同属一类的出版者权。
（2）专有出版权的来源
首先，图书出版者的专有出版权是“按照合同约定享有的”。新《著作权法》第29条规定，“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”。出版合同在性质上是著作权许可使用合同的一种。关于著作权许可使用合同，新《著作权法》第24、26、27条作了明确规定。图书出版者要享有专有出版权，就必须与著作权人订立出版合同，并在该合同中约定由图书出版者享有专有出版权。
其次，除图书出版者以外的民事主体，也同样可以“按照合同约定享有”专有出版权。出版权是著作权人的著作权中的一种财产权，著作权人可以自己行使，可以依法处分。著作权人有权通过订立著作权转让合同将出版权转让给他人，则受让人当然享有专有出版权，他有权排除包括转让人在内的任何人行使该出版权。著作权人也有权通过订立著作权许可使用合同将出版权许可他人专有使用或非专有使用。如果许可使用合同约定的是专有使用权，则被许可人也享有专有出版权，有权排除包括著作权人在内的任何人行使该出版权。因此，其他民事主体也同样可以依著作权转让合同或著作权许可使用合同而享有专有出版权。
这个问题探讨清楚了，我们就可以很容易的阐述清楚榕树下公司通过合同取得了宁财神等几位作者所授予的专有出版权，当然可以排他行使，而不必花太多功夫去论证榕树下公司是否具有出版资质这一问题了，当然就更不必去去论证独占出版权等于专有出版权这一并无法律依据的情况了。经过上述分析，我们可以清楚的看出，虽然本案被称为中国大陆第一起网站对网下传统媒体提起的诉讼，这种提法追求噱头的意味比较浓重，事实上本案还是一个传统的合同问题，是网下对网下的人与人的关系。
（3）区分出版权与出版者权
另外，我们必须附带提一下的是，第30条所规定的图书出版者的“专有出版权”并不是出版者权。出版权和出版者权，与表演权和表演者权一样，是两类性质不同的权利，前者属著作权，后者属邻接权。新《著作权法》第35条 “出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”可以 算做出版者权。但是这只是立法者这样写所昭示的一种意思而已，我认为这只是出于方便的一种权宜之计而已。因为具体的版式设计仍是由具体的个人通过其智力劳动创作的，该作者本来也应该享有版权的，仅仅是由于该作品大多是职务作品，再加上我国传统上就比较重视出版社的利益，所以方便起见，干脆给出版社这样一种权利罢了。这样规定固然有其方便之处，但出于立法统一性的考虑，为了正本清源，廓清权利，似乎该权利也不应归属与出版社，希望再次修法时对这一问题予以考虑。
（三）关于本案涉及的出版者在图书出版过程中应尽的审查注意义务问题
关于本案涉及的出版者在图书出版过程中应尽的审查注意义务问题，我国法律尚没有明确规定。被告坚持声称：《网络人生系列丛书》是一部编辑作品，编辑作品的整体著作权归属编辑人，“对于一本享有‘双重版权’的编辑作品，出版者在出版该作品时，只要取得该书的整体著作权人的许可即可。”“并不要求要将书中被编辑的一篇篇文章的作者都找到，而且一个个地取得其许可。”原告认为，编辑作品的“双重版权”产生于其完成之后而不存在于其完成之前，所以初始出版一部编者声称的编辑作品不适用“双重版权”的编辑作者的单一授权，应当审查原始作者或者权利继受人对编辑人的授权和编辑作者对图书出版者的授权这两方面的“双重授权”。
笔者认为原告的观点是有道理的。
（1） （1） 单个原有作品著作权与编辑作品“源”与“流”的关系
编辑是指“根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成一部分作品”。我国《著作权法实施细则》第五条，文集、词典等编辑而成的作品称为编辑作品。编辑作品中存在着原有的“若干作品”各自的原有著作权，和作为编辑作品整体的整体著作权，这就是“双重著作权”。我国《著作权法》第十四条规定：“编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”编辑作品只有在完成以后才产生整体著作权，产成了整体著作权的编辑作品具有整本作品的统一的整体著作权，整体著作权的权源来自收入整本作品中的现有的各篇作品的著作权人分别的合法授权和编辑作者在此前提下的进行创作与加工集结成册所付出的劳动。在这里同样存在一个“源”与“流”的问题。收入编辑作品的各篇文章在编辑作品形成之前已各自存在并依法存在各自的单独的原有著作权，相对于整合的编辑作品及其整体著作权，其可以被称之为单独分散的“原作品”群及其原有著作权。当原作品著作权人授权将其原有著作权许可使用编入一本编辑作品后，编辑作者得将其相应的原作品汇入整体的编辑作品共同使用和一体使用，这就是原著作权人对于编辑人的当然授权范围，因此编辑作品完成后的整体著作权人在行使其整体著作权时就不必再经原作品著作权人的再次授权了。对于一部编辑作品而言，似乎存在着“双重版权”，即单独的原作品的各自“原有著作权”和整体编辑作品的“整体著作权”。但是我们看到的是编辑作品著作权人行使整体著作权时并不需要各原有著作权人相对于各自原有著作权的再次的，双重的授权，因为早有原有著作权人授权在先；相应的，原有著作权人行使其对应的单独的原有著作权时也并不需要整体著作权人反向、双重的授权，因为其在先的授权范围仅包括将其原作品汇入编辑作品共同使用和一体使用，而并不包括原作品的单独使用，原有著作权人继续单独使用原有作品的正是在行使自己留下的著作权。编辑作品著作权人享有独立使用整体著作权的权利但其无权单独使用汇入编辑作品中的任何一篇作品；原作品的原有著作权人享有独立使用其相应的原有著作权的权利但其无权使用整体的编辑作品；从此意义上严格分析，所谓“双重版权”仍然是单重版权。
（2）出版社对于其将出版的编辑作品应当合理审查整体著作权及其原有著作权的“双重授权”状况
编辑作品的整体著作权产生于编辑作品完成之后，而不存在于编辑作品完成之前。而编辑完成一部编辑作品，取得收入该编辑作品中的各篇原作品的原有著作权人的相应授权，却是必要前提和必要程序。因此，图书出版者在初始出版一部编辑人自荐的、声称的编辑作品，有责任同时审查原有著作权人是否已对编辑人授权和编辑人是否已授予本图书出版者初始出版该编辑作品的权利。这是出版者必须尽的职责和义务。因为如果没有各著作权人的先授权，编辑人对出版社的授权就是无源之水。而无权可授就擅自授权不仅是无效授权，而且是对真正权利人的侵权行为；未加审查和未尽应当的审查、关注义务而接受无权可授的擅自授权也是无效民事行为。而且不管是故意还是过失，也是对真正权利人的共同侵权行为。如果放任出版社以此为抗辩而不予追究，势必造成侵权现象满天飞，出版秩序混乱不堪的局面。所以，对于一部具有合法权源并且已经正式出版的编辑作品的使用或者再次出版，只需取得其整体著作权人的授权许可就够了，的确不必要再找其中一篇篇原作品之原有著作权人的直接的再授权。但对于初始出版一部编辑人自称编辑作品，图书出版者应当承担审查前述“双重授权”的责任。未尽合理审查、合理关注责任的图书出版者，对因其出版的编辑作品而致生的侵犯他人著作权的行为具有不可推卸的过错责任，应当承担其相应的侵权的法律责任和经济责任。
本案中法院认为：出版社应审查编辑作品的作者是否得到被编辑作品的著作权人的明确授权，这是出版社应尽的审查义务。这是法官在本案中通过判决给出的出版社审查义务标准，必将会给以后类似的案件提供示范，为维护出版秩序起到了积极的作用。
（四）关于电子邮件作为证据的可采性认定问题
对于电子邮件的可采性，也就是它是否可以成为证据这一问题，目前世界各国即使是对证据要求非常严格的英美国家都顺应形势承认了电子数据，包括电子邮件的证据效力。我国合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此可知，电子邮件是书面形式的一种，自然也可作为书面证据。但关于电子邮件证据的可采性问题，在司法实践中仍是一个比较复杂的问题。我们可以分不同情况进行讨论。
（1）如果当事人对电子邮件作为证据及其所证明的事实无异议，法院对该证据可以采用。
（2）当事人对电子邮件作为证据及其所证明的事实有异议
我们可以分以下几种当事人存在异议的情况来考察法院应该如何认定电子邮件的证据效力。
①发送人和接受人分别或者都不承认发送或收到该诉讼电子邮件。
根据电子邮件的属性，可以查到相关的背景资料，如可以确定是由哪一个ＩＰ地址发送和接受的（ＩＰ地址是全球认可的计算机网络标识方法，由３２个二进制数组成，具有惟一性）。这个IP地址，有可能是一个点，也有可能是一个中介——如网吧、计算机房、学校的局域网等。如果局域网有一个管理电子邮件的服务器备份的话，同样是可以查出是由哪一台计算机在特定的时间发送和接收的，如果不具备这样的条件，则只能保证可以将使用计算机的人的范围排除到最小。在这种情况下，只能结合别的证据予以最终的认定，如谁会上网、谁有可能上网等。这方面最为典型的案例就是1996年发生在北京某大学的学生甲以学生乙的名义，发出了一封回绝美国大学留学邀请的E－mail，致使学生乙失去了留学的机会，而最终侵权人的确定就是采取的这种方式。
②双方当事人对电子邮件内容存在争议
相对于上一种情况而言，实践中对电子邮件内容的争议可能更为常见。由于人为的或者非人为的原因，电子邮件的内容可能会被修正、更改或者补充，这些行为给法院对电子邮件作为证据的审查带来很大的不便。一般情况下，电子邮件的证据效力是比较低的。正因如此，在本案中原告轻易就否定了被告所提出的电子邮件证据。为了解决电子邮件取证难的问题，需要通过协助调查义务人来作为双方之外的中立的第三方提供相应的证据。网络服务提供商、专家或者电子数据的鉴定机构在电子邮件证据认定中可能发挥非常重要的作用。如果需要网络服务提供商担当这一角色的话，就要求网络服务提供商必须中立，对往来的电子邮件进行备份并保存一定的时间，甚至包括对应的义务规定（邮件的真实完整和未被篡改过的证明、存储最短时间、相应的惩罚措施等）。只有在这种情况下，网络服务提供商的证明在诉讼中的效力才会高于来源于当事人双方的举证。这方面可以借鉴电子商务服务中心的立法设置。另外我们也可以请专家或者鉴定机构鉴别电子邮件是否被人为篡改过，通过采用庭上演示的方法来确认双方诉争焦点。这时候，鉴定机构和专家证人就被视为完全中立的立场，具有更高的权威性，它必须当庭陈述其鉴定结论的根据、理由及其合法性。
（3）电子邮件的公证
如果当事人具有法律意识，在纠纷产生之前可以针对电子邮件发送的内容、时间等进行公证。公证机关可以就发送电子邮件的时间、内容、字节、发送人、接受人以及计算机的实时状况进行公证，并由相关的人员签名、盖章，以完成对电子邮件证据内容的真实性、有效性的质证要求。公证时，公证机关可以采用一种类似于证据保全的方式。
然而，使用电子邮件本来就是为了方便、快捷，如果每一次发送电子邮件都要进行公证，无疑将浪费相当多的时间，因此也就失去了使用电子邮件的意义，另外进行公证必然要付出相应的费用，所以，事前对电子邮件进行公证的情况肯定是少之又少。
随着电子邮件的进一步应用发展，其带来的法律纠纷将会逐渐增多，人民法院应该对此作出必要的准备。这要求法院在电子邮件证据的司法认定方面不仅需要借鉴国外的先进理论，还需要在个案处理中积累丰富经验。
另外本案还涉及社会出版社与“网络人生系列丛书”编者签订的《图书出版合同》中约定的侵权归责条款能否对抗作为著作权人的第三人，对共同侵犯其著作权的共同侵权行为，著作权人能否只追索其中部分侵权人的法律责任等问题，由于相对比较简单，很容易厘轻其中的是非，限于篇幅，兹不赘述。

参考书目：
1. 郑成思：《著作权法》（修订版），中国人民大学出版社，1997年版
2. 薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版
3. 韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社，1998年4月版。
4. 孟祥娟：《版权侵权认定》，法律出版社，2001年6月版。
5. 任风：《著作权法的阳光照耀在“榕树下”-榕树下公司VS社会出版社网络著作权侵权纠纷案》，载陶鑫良主编：《上海知识产权论坛》，上海大学出版社2002年4月版。
6. 许春明：《质疑“专有出版权”》，《知识产权》，2002年第9期。

（作者邮编：201800 E-MAIL：mayuhappy@sohu.com TEL:021-69980198）

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